Grenzüberschreitende Umgründungen
Grenzüberschreitende Mobilität von Kapitalgesellschaften
Der Gesetzgeber hat in Umsetzung der Mobilitätsrichtlinie2 das (gesellschaftsrechtliche) EU-Umgründungsgesetz (EU-UmgrG) beschlossen.3 Das Gesetz regelt die grenzüberschreitende Sitzverlegung von Kapitalgesellschaften, die als „Umwandlung“ bezeichnet wird, sowie grenzüberschreitende Verschmelzungen und grenzüberschreitende Spaltungen.
Das Gesetz4 ist am 1.8.2023 in Kraft getreten. Gleichzeitig wurde das ArbVG novelliert, das die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei derartigen grenzüberschreitenden Umstrukturierungen regelt.
Der Anwendungsbereich der Mobilitätsrichtlinie und des EU-UmgrG bezieht sich auf Kapitalgesellschaften mit Sitz in verschiedenen Mitgliedstaaten der EU oder des EWR. Die GmbH & Co KG und die AG & Co KG sind nicht erfasst.
Von der grenzüberschreitenden Umgründung sind ausgeschlossen:
Die grenzüberschreitende Sitzverlegung von Kapitalgesellschaften war nach der Judikatur des EuGH schon bisher zulässig. In der Praxis gab es jedoch fallweise Umsetzungsschwierigkeiten bei den Firmenbuch- oder Registergerichten. Diese Schwierigkeiten sollen nun aufgrund der europaweiten einheitlichen gesetzlichen Vorschriften der Vergangenheit angehören.
Die Verlegung des Satzungssitzes einer Kapitalgesellschaft von einem Mitgliedstaat in einen anderen – also die „Umwandlung“ – führt dazu, dass die Kapitalgesellschaft nach der Umwandlung nunmehr die betreffende Rechtsform des neuen Sitzstaates hat. Sie ist mit der Gesellschaft im ursprünglichen Sitzstaat juristisch identisch. Terminologisch spricht das Gesetz von „Wegzugsmitgliedstaat“ und „Zuzugsmitgliedstaat“ bzw von „Hinaus-Umwandlung“ und „Herein-Umwandlung“. Mit erfolgter Umwandlung gilt hinkünftig für die Kapitalgesellschaft, für deren Gesellschafter/Aktionäre und für die Organmitglieder (Geschäftsführer, Vorstand, Aufsichtsrat oder Verwaltungsrat) das Recht des Zuzugsmitgliedstaates.
Erstaunlicherweise ist es gesetzlich nicht geboten, dass eine österreichische GmbH nur in eine GmbH, wenngleich mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat, und eine österreichische AG oder SE nur in eine ausländische AG bzw SE umgewandelt werden kann. Es wäre demnach möglich, aus einer inländischen GmbH eine ausländische AG zu machen usw. Das kann enorme Auswirkungen auf die Rechtsstellung der einzelnen Gesellschafter/Aktionäre haben.
Die jetzt geschaffenen gesetzlichen Regelungen eröffnen Freiräume für Gestaltungen – auch für nachfolgende Umgründungen, Aufspaltung oder Liquidation oder Verkauf des Betriebs nach dem dann anwendbaren ausländischen Recht. Dies birgt ein Potenzial für die Entrechtung der bei der Umwandlung überstimmten Minderheitsgesellschafter. Dazu kommt auch, dass sich Minderheitsgesellschafter nach der grenzüberschreitenden Umwandlung plötzlich als Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft im fremdsprachigen Ausland wiederfinden, wo sie Sprachschwierigkeiten haben, wo die Ausübung und Durchsetzung von Rechten schwerer fällt, mit höheren Kosten verbunden ist oder wo die Gerichtsbarkeit schlechter funktioniert.
Die unterschiedlichen Rechtsordnungen der einzelnen Mitgliedstaaten eröffnen den Gesellschaftern/Aktionären Spielräume für die Corporate Governance:
So besteht etwa in Frankreich für Aktiengesellschaften das Wahlrecht zwischen dem „einstufigen“ Verwaltungsrat (one-tier system) und dem „zweistufigen“ System (two-tier system), bestehend aus Vorstand und Aufsichtsrat. Das italienische Gesellschaftsrecht lässt für die AG überhaupt drei verschiedene Organisationformen für die Geschäftsführung zu.6 Das deutsche GmbH-Recht enthält weit weniger strenge Kapitalerhaltungsvorschriften als das österreichische GmbH-Recht,7 und ein Gesellschafterbeschluss, mit dem einer Geschäftsführungsmaßnahme zugestimmt wird, stellt nach deutschem Recht den GmbH-Geschäftsführer grundsätzlich haftungsfrei, auch wenn die Ersatzansprüche zur Befriedigung der Gläubiger der GmbH erforderlich wären (anders als nach österreichischem GmbH-Recht gemäß § 25 Abs 5 GmbHG); nach deutschem GmbH-Recht wäre der Zustimmungsbeschluss nur dann nicht haftungsentlastend, wenn es sich um Verstöße gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr handelt.
In den Gesellschaftsrechten anderer EU-Länder kann es ein geringeres oder ein höheres Schutzniveau für Gesellschafter geben. Man denke daran, dass bei der österreichischen GmbH die Minderheitenschadenersatzklage eine Beteiligung von 10 % des Stammkapitals oder einen Nennbetrag des Geschäftsanteils von 700.000 Euro erfordert, während nach deutschem GmbH-Recht die Gesellschafterklage (actio pro socio) zur Verfolgung von Schadenersatzansprüchen auch bei geringerer Beteiligungsquote möglich ist. Umgekehrt sind nach deutschem GmbH-Recht Ansprüche gegen Mitgesellschafter aus „Drittgeschäften“ mit der actio pro socio nicht durchsetzbar,8 nach österreichischem GmbH-Recht hingegen sehr wohl.9 Auch existiert in Österreich für die GmbH das Instrument der Sonderprüfung durch sachverständige Revisoren, in Deutschland nicht.
So gibt es in den verschiedenen Mitgliedstaaten zahlreiche Unterschiede der einzelnen Rechtsformen. Dementsprechend kann eine Verlegung des Satzungssitzes ins Ausland auch enorme Auswirkungen auf die Rechtstellung von Mehrheits- und Minderheitsgesellschaftern und auf deren Verhältnis zum Geschäftsführungsorgan haben. Eine Gesellschaftermehrheit kann versucht sein, durch Verlegung des Satzungssitzes (Umwandlung) in ein für sie günstigeres Gesellschaftsrecht zu wechseln. Vice versa kann die Gesellschafterminderheit nach Lage des Falles durch die Umwandlung in ihren Rechten beschnitten werden und dadurch unter Druck geraten.
Auf das wohl als Abhilfe gedachte Recht von Minderheitsgesellschaftern, aus Anlass der Umwandlung aus der Gesellschaft auszuscheiden und Barabfindung zu verlangen, wird noch zurückzukommen sein.
Für alle Arten grenzüberschreitender Umgründungen sieht das EU-UmgrG jeweils einen Bericht des Vorstands/der Geschäftsführung für die Gesellschafter und für die Arbeitnehmer vor. Darin sind die rechtlichen und wirtschaftlichen Aspekte der grenzüberschreitenden Umgründungsmaßnahme zu erläutern und zu begründen.
Zugleich ordnet § 5 EU-UmgrG eine Haftung der Organmitglieder (Vorstand, Geschäftsführer, gegebenenfalls des Aufsichtsrats) für unrichtige Berichte an. Deshalb ist es in hohem Maße geboten, durch ein Gutachten einen umfassenden Rechtsvergleich zwischen den einschlägigen österreichischen und der hinkünftig anwendbaren ausländischen Rechtsvorschriften anzustellen und die Unterschiede aufzeigen zu lassen. Andernfalls könnten Gesellschafter später Vorwürfe erheben und Schadenersatzansprüche gegen die Geschäftsführer/Vorstand ableiten.
Der Vorstand/die Geschäftsführung der Gesellschaft hat einen Umwandlungsplan für die grenzüberschreitende Umwandlung zu erstellen. Ferner ist auf den Umwandlungsstichtag, der höchstens neun Monate vor der Anmeldung der beabsichtigten Umwandlung liegen darf, eine Schlussbilanz aufzustellen.
Der Umwandlungsplan für die grenzüberschreitende Umwandlung muss zumindest folgende Angaben enthält:
Ferner hat der Vorstand/die Geschäftsführung einen Umwandlungsbericht für die Gesellschafter und die Arbeitnehmer zu erstellen, in dem einerseits die rechtlichen und wirtschaftlichen Aspekte der grenzüberschreitenden Umwandlung erläutert und begründet sowie ihre Auswirkungen auf die Arbeitnehmer erläutert werden, andererseits auch die Auswirkungen auf die künftige Geschäftstätigkeit der Gesellschaft zu erläutern sind.
Das Gesetz schreibt eine Umwandlungsprüfung durch einen unabhängigen Sachverständigen vor, dieser ist vom Aufsichtsrat – wenn ein solcher nicht vorhanden ist – vom Vorstand/der Geschäftsführung der Gesellschaft selbst, zu bestellen.
Die Umwandlungsprüfung ist allerdings nicht erforderlich, wenn alle Gesellschafter schriftlich oder in der Niederschrift zur Gesellschafterversammlung darauf verzichten oder es sich um eine Gesellschaft mit einem einzigen Gesellschafter handelt.
Ferner ist auch eine Prüfung der beabsichtigten, grenzüberschreitenden Umwandlung durch den Aufsichtsrat vorgesehen (sofern einer bestellt ist). Der Aufsichtsrat hat seinerseits einen schriftlichen Bericht zu erstatten.
Auch die Prüfung durch den Aufsichtsrat ist verzichtbar, wenn alle Gesellschafter schriftlich darauf verzichten oder es sich um eine Gesellschaft mit einem einzigen Gesellschafter handelt.
Die an die Gesellschafter und an den Betriebsrat zu erteilenden Informationen regelt das Gesetz detailliert.
Die Gesellschafterversammlung, in der der Umwandlungsbeschluss gefasst werden soll, ist mit einer Einberufungsfrist von zumindest sechs Wochen einzuberufen, und den Gesellschaftern/Aktionären sind die für sie bestimmten Unterlagen rechtzeitig zugänglich zu machen. Der Bericht des Umwandlungsprüfers und der Bericht des Aufsichtsrats sind wenigstens einen Monat vor der Hauptversammlung zugänglich zu machen.
In einer GmbH sind die Unterlagen den Gesellschaftern zu übersenden oder in elektronischer Form zugänglich zu machen.
Der Vorstand/die Geschäftsführung hat spätestens einen Monat vor dem Tag der Gesellschafterversammlung, die den Umwandlungsbeschluss fassen soll, beim zuständigen Firmenbuchgericht sowohl den Umwandlungsplan als auch eine Mitteilung an die Gesellschafter, an die Gläubiger und an den Betriebsrat – in Ermangelung eines Betriebsrats an die Arbeitnehmer selbst – einzureichen, dass sie der Gesellschaft spätestens fünf Arbeitstage vor dem Tag der Gesellschafterversammlung „Bemerkungen“ zum Umwandlungsplan übermitteln können.
Bei AG und SE bedarf der Umwandlungsbeschluss einer Drei-Viertel-Kapitalmehrheit des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals; die Satzung kann eine größere Kapitalmehrheit und weitere Erfordernisse bestimmen. Ob zugleich auch eine einfache Stimmenmehrheit nötig ist, wie dies § 121 Abs 2 AktG verlangt, ist nicht geregelt. Falls mehrere Gattungen stimmberechtigter Aktien vorhanden sind, so bedarf der Beschluss zu seiner Wirksamkeit eines in gesonderter Abstimmung gefassten Beschlusses der Aktionäre jeder Gattung mit dem zuvor erwähnten Mehrheitserfordernis.
Bei GmbHs bedarf der Umwandlungsbeschluss einer Drei-Viertel-Mehrheit der abgegebenen Stimmen. Er kann im Gesellschaftsvertrag an weitere Erfordernisse geknüpft sein. Zulässig wird auch ein höheres Mehrheitserfordernis oder sogar die gesellschaftsvertragliche Festlegung der Einstimmigkeit sein. Zusätzlich gilt § 99 GmbHG sinngemäß: Danach bedarf es in bestimmten Fällen der Zustimmung der individuell betroffenen Gesellschafter, nämlich
ME ist dies ausdehnend dahin auszulegen, dass sich das Zustimmungserfordernis auch auf solche Fälle erstreckt, in denen nach ausländischem Gesellschaftsrecht für Beschlussfassungen eine geringere Mehrheit gelten würde als die nach österreichischem Gesellschaftsrecht anwendbar qualifizierte Stimmen- oder Kapitalmehrheit.
Aus Anlass der Umwandlung kann jeder Gesellschafter aus der Gesellschaft gegen angemessene Barabfindung ausscheiden, wenn er gegen den Umwandlungsbeschluss Widerspruch zur Niederschrift erklärt, ununterbrochen – bis zur Geltendmachung der Barabfindung – Gesellschafter bleibt und auf die Barabfindung nicht verzichtet hat.
Die Möglichkeit des Ausscheidens gegen Barabfindung setzt also voraus, dass der ausscheidewillige Aktionär oder Gesellschafter zur Haupt- bzw Generalversammlung tatsächlich erscheint oder sich dort vertreten lässt, und Widerspruch erklärt. Oftmals wird die Frage, ob einzelne Aktionäre oder Gesellschafter anlässlich der Umwandlung ausscheiden wollen, schon im Vorfeld der Gesellschafterversammlung geklärt.
Das Angebot auf Ausscheiden von Gesellschaftern kann entweder gleichzeitig mit dem Widerspruch zur Niederschrift in der Gesellschafterversammlung oder binnen eines Monats nach dem Umwandlungsbeschluss angenommen werden. Für die Erfüllung der Barabfindung einschließlich der Übertragungskosten ist den Abfindungsberechtigten Sicherheit zu leisten. Die Gesellschafter, die aus Anlass der Umwandlung ausscheiden wollen, können die Höhe der ihnen angebotenen Barabfindung binnen eines Monats nach dem Umwandlungsbeschluss gerichtlich überprüfen lassen und eine höhere Barabfindung verlangen. Dass solche Überprüfungsverfahren Jahre, manchmal sogar Jahrzehnte dauern, soll nur nebenbei bemerkt werden.
Bei der Hinaus-Umwandlung können Gläubiger der Gesellschaft von der Gesellschaft Sicherheit verlangen. Wird diesem Verlangen nicht innerhalb von drei Monaten nach der Bekanntmachung des Umwandlungsplans entsprochen, können Gläubiger die Sicherheitsleistung mit Klage gegen die Gesellschaft geltend machen. Dabei muss der Gläubiger glaubhaft machen, dass seine Forderung zu Recht besteht und nicht durchsetzbar ist und dass durch die Hinaus-Umwandlung die Erfüllung seiner Forderung gefährdet wird.
Der Vorstand/die Geschäftsführung hat schließlich die Umwandlung zum Firmenbuch anzumelden.
Mit Anmeldung der beabsichtigten Umwandlung beim Firmenbuch sind folgende Nachweise zu erbringen:
Das österreichische Firmenbuchgericht hat die im Gesetz detailliert festgelegten Unterlagen, den Gesellschafterbeschluss und die Berichte zu prüfen – zur Missbrauchskontrolle siehe Pkt 5. – und, wenn es die beschlossene Umwandlung für berechtigt hält, diese als „beabsichtigte Umwandlung“ in das Firmenbuch einzutragen und eine „Vorabbescheinigung“ auszustellen.
Sobald das Register des Zuzugsmitgliedstaates über das System der Registervernetzung mitteilt, dass die grenzüberschreitende Umwandlung wirksam geworden – also im Zuzugsmitgliedstaat eingetragen worden – ist, hat das österreichische Firmenbuchgericht die Gesellschaft unverzüglich zu löschen.
Bei der Herein-Umwandlung erfolgt der Umwandlungsvorgang vice versa. Zunächst hat die ausländische Kapitalgesellschaft die im Ausland bestehenden Vorschriften für die Umwandlung (Sitzverlegung) einzuhalten und im Ausland anzumelden.
Das österreichische Firmenbuch hat sodann die umgewandelte Gesellschaft in ihrer neuen Rechtsform (zB GmbH, AG, SE) unter Anwendung der aktienrechtlichen Gründungsprüfungsbestimmungen einer Prüfung zu unterziehen.10
Dabei ist für die herein-umgewandelte Gesellschaft auch zu prüfen, ob der tatsächliche Wert ihres Netto-Aktivvermögens wenigstens der Höhe ihres Nennkapitals zuzüglich gebundener Rücklagen nach Durchführung der Umwandlung entspricht.
Ferner hat das österreichische Firmenbuchgericht zu prüfen, ob gegebenenfalls die allenfalls erforderlichen Verhandlungen mit den Arbeitnehmervertretungen über die Beteiligung der Arbeitnehmer in der Gesellschaft (Arbeitnehmermitbestimmung) ordnungsgemäß geführt und abgeschlossen wurden.
Die Ordnungsmäßigkeit des Umwandlungsvorgangs darf vom österreichischen Firmenbuchgericht unterstellt werden, wenn eine gültige Vorabbescheinigung der zuständigen Stelle des Wegzugsmitgliedstaates vorliegt.
Als Rechtswirkungen der Umwandlung ordnet das Gesetz den Fortbestand der umgewandelten Gesellschaft mitsamt seinem Vermögen und Vertragsbeziehungen an. Als solche nennt das Gesetz auch Kredite, Arbeitsverträge und Arbeitsverhältnisse. Die Kapitalgesellschaft besteht somit identisch im Zuzugsmitgliedstaat fort. Es kommt zu keiner Vermögensübertragung.
Die Gesellschafter der umgewandelten Gesellschaft bleiben Gesellschafter, sofern sie nicht ihre Anteile nach Barabfindung veräußern.
Ferner sieht das Gesetz die Heilung einer grenzüberschreitenden Umwandlung vor, wenn sie einmal wirksam geworden ist (siehe näher § 6 EU-UmgrG). Die vergleichbare inländische Regelung11 wurde von der Rechtsprechung allerdings – mE zutreffend – dahin eingeschränkt, dass dies nicht gelten kann, wenn die Umgründung durch strafrechtlich relevantes Verhalten herbeigeführt wurde.12
Die grenzüberschreitende Verschmelzung war bisher im EU-Verschmelzungsgesetz geregelt und wird durch das EU-UmgrG modifiziert. Leider enthält das Gesetz keine Übergangsbestimmungen, ob vor seinem Inkrafttreten eingeleitete grenzüberschreitende Verschmelzungen noch nach altem Recht abzuhandeln sind oder bereits dem EU-UmgrG entsprechen müssen. Meiner Einschätzung nach ist Letzteres der Fall.
Eine grenzüberschreitende Verschmelzung wird als Verschmelzung von Kapitalgesellschaften definiert, die nach dem Recht eines Mitgliedstaates gegründet wurden und ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung in einem Mitgliedstaat haben, sofern mindestens zwei der an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften dem Recht verschiedener Mitgliedstaaten unterliegen.
Die Verschmelzung kann zwischen einer oder mehreren „übertragenden“ Gesellschaften auf eine „bestehende übernehmende“ Gesellschaft erfolgen. Genauso wie nach österreichischem Recht kann die Verschmelzung „zur Aufnahme“ oder „zur Neugründung“ erfolgen, ferner als Verschmelzung der Tochtergesellschaft auf ihre Alleingesellschafterin (Konzernverschmelzung). Verschmelzungen können auch ohne „Anteilsgewähr“ erfolgen.
Das Gesetz unterscheidet wiederum zwischen „Hinaus-Verschmelzung“ und „Herein-Verschmelzung“.
Wie bisher beginnt die Verschmelzung mit der Errichtung eines Verschmelzungsplans durch den Vorstand/die Geschäftsführung. Auch hier gilt eine Neunmonatsfrist für die Schlussbilanz, die auf den Verschmelzungsstichtag aufzustellen und gegebenenfalls zu prüfen ist. Die Kapitalgesellschaften, die verschmolzen werden, haben einen Verschmelzungsvertrag abzuschließen.
Das Gesetz schreibt ferner einen Verschmelzungsbericht, eine Verschmelzungsprüfung durch einen unabhängigen Verschmelzungsprüfer und die Prüfung durch den Aufsichtsrat (sofern für die inländische Gesellschaft ein Aufsichtsrat bestellt ist) vor.
Wie bei der Umwandlung sind auch bei der Verschmelzung die Gesellschafter und der Betriebsrat zu informieren.
Der Verschmelzungsplan und die Mitteilung an die Gesellschafter, die Gläubiger und den Betriebsrat sind – analog zur Umwandlung – offenzulegen und spätestens einen Monat vor der Gesellschafterversammlung, die den Verschmelzungsbeschluss fasst, beim Firmenbuch einzureichen.
Für den Verschmelzungsbeschluss einer AG, SE oder GmbH gelten dieselben Mehrheitserfordernisse wie bereits oben (Pkt 2.12.) iZm der grenzüberschreitenden Umwandlung dargestellt.
Kernstück des Umwandlungsplans ist das Umtauschverhältnis. Gesellschafter, die mit dem vereinbarten Umtauschverhältnis oder allfälligen baren Zuzahlungen nicht einverstanden sind, können die gerichtliche Überprüfung des Umtauschverhältnisses und allfälliger barer Zuzahlungen analog zu den österreichischen aktienrechtlichen Vorschriften (§ 225c bis § 225m AktG) beantragen.
Den Inhabern von Schuldvorschreibungen und Genussrechten sind gleichwertige Rechte zu gewähren.13 Wenn dies nicht möglich ist, ist die Änderung der Rechte oder das Recht selbst nach Wahl des Rechtsinhabers angemessen abzugelten.
Anders als bei innerstaatlichen Verschmelzungen können Gesellschafter/Aktionäre der (österreichischen) übertragenden Gesellschaft gegen Barabfindung ausscheiden, wenn sie gegen den Verschmelzungsbeschluss Widerspruch zur Niederschrift erklären. Das oben (Pkt 2.13.) zur Barabfindung ausscheidender Gesellschafter anlässlich einer Umwandlung Gesagte, einschließlich der Möglichkeit einer gerichtlichen Überprüfung des Barabfindungsangebots, gilt sinngemäß.
Für den Gläubigerschutz gilt das oben (Pkt 2.14.) zur Umwandlung Gesagte sinngemäß.
Der Vorstand/Geschäftsführer der übertragenden (österreichischen) Gesellschaft hat die beabsichtigte Verschmelzung zur Eintragung beim Firmenbuchgericht anzumelden; die von ihm abzugebenden Erklärungen und vorzulegenden Unterlagen sind gesetzlich im Einzelnen geregelt.
Der Anmeldung ist der Nachweis beizuschließen, dass die allenfalls erforderlichen Verhandlungen mit den Arbeitnehmervertretern über die Beteiligung der Arbeitnehmer ordnungsgemäß geführt und abgeschlossen wurden, gegebenenfalls die Vereinbarung über die Beteiligung der Arbeitnehmer, oder dass der Vorstand die Arbeitnehmervertreter oder die Arbeitnehmer darüber informiert hat, dass beschlossen wurde, ohne Verhandlungen mit den Arbeitnehmervertretern die Auffangregelung zur Mitbestimmung anzuwenden (§ 44 EU-UmgrG).14
Das Firmenbuchgericht hat die angemeldete Verschmelzung im Detail – auch hinsichtlich eines möglichen Missbrauchs (dazu siehe Pkt 5.) – zu prüfen und bei der Hinaus-Verschmelzung die „Vorabbescheinigung“ auszustellen. Diese darf erst ausgestellt werden, wenn die durch die Verschmelzung in ihrer Befriedigung gefährdeten Gläubiger der Gesellschaft und die Barabfindungsansprüche der Gesellschafter ausreichend sichergestellt sind oder nachgewiesen wird, dass diese auf Barabfindung verzichtet haben.
Bei der Herein-Verschmelzung sind die österreichischen Aktien- bzw GmbH-rechtlichen Vorschriften für die „übernehmende Gesellschaft“ sinngemäß anzuwenden. Es hat wiederum eine den aktienrechtlichen Gründungsvorschriften nachgebildete Gründungsprüfung durch einen gerichtlich bestellten Prüfer zu erfolgen.
Die Verschmelzung ist wiederum im Bereich des Zivil- und Gesellschaftsrechts hinsichtlich der übertragenden Gesellschaften mit gesellschaftsrechtlicher Gesamtrechtsnachfolge verbunden, ohne dass das Gesetz den Begriff „Gesamtrechtsnachfolge“ verwendet.
Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft(en) werden durch die Verschmelzung Gesellschafter der „übernehmenden“ Gesellschaft nach Maßgabe des im Verschmelzungsvertrag festgesetzten Umtauschverhältnisses.
Zur Heilung von Mängeln siehe oben Pkt 2.17.
Das EU-UmgrG regelt die grenzüberschreitende Spaltung ähnlich wie das österreichische Spaltungsrecht, aber nicht identisch. Es kennt den Begriff der „Abspaltung“, in diesem Fall bleibt die gespaltene Kapitalgesellschaft bestehen, und die „Aufspaltung“. In letzterem Fall geht die gespaltene Kapitalgesellschaft unter, und es entstehen durch den Spaltungsvorgang zwei oder mehrere neue Gesellschaften. In allen Fällen der Abspaltung oder Aufspaltung erhalten die Anteilsrechte an den durch die Spaltung neu geschaffenen Gesellschaften die Gesellschafter der „übertragenden“ (gespaltenen) Gesellschaft. Im Falle einer Spaltung durch „Ausgliederung“ erhält hingegen die Anteilsrechte an der neuen („begünstigten“) Gesellschaft die übertragende (gespaltene) Gesellschaft selbst. Anstelle von „neuer Gesellschaft“ nach der Diktion bei inländischen Spaltungen spricht das EU-UmgrG auch von „begünstigter Gesellschaft“.
Eine Spaltung zur Aufnahme – also die Kombination eines Spaltungs- und Verschmelzungsvorgangs in einem – ist für grenzüberschreitende Vorgänge, anders als bei inländischen Spaltungen, nicht vorgesehen.
Ferner unterscheidet das Gesetz zwischen „Hinaus-Spaltung“, womit die österreichische Kapitalgesellschaft einen Teil oder alle ihre Vermögensgegenstände auf eine oder mehrere Gesellschaften in anderen Mitgliedsaaten überträgt, und „Herein-Spaltung“, womit eine ausländische Kapitalgesellschaft, die dem Recht eines anderen Mitgliedstaates als Österreich unterliegt, einen Teil oder alle ihre Vermögensgegenstände auf eine oder mehrere dem österreichischen Gesellschaftsrecht unterliegende Gesellschaften überträgt.
Bei der Hinaus-Spaltung hat der Vorstand/die Geschäftsführung der übertragenden Gesellschaft wiederum einen Plan (Spaltungsplan) zu erstellen. Die Mindestangaben ähneln dem Mindestinhalt des Verschmelzungsplans. Im Spaltungsplan sind auch genaue Angaben über die Vermögensaufteilung im Zuge der Spaltung und über die Zuordnung der Gesellschaftsanteile an die Gesellschafter, deren Bewertung sowie über die Zuordnung von Verbindlichkeiten zu machen.
Der Spaltungsplan hat einen Spaltungsstichtag zu enthalten. Auf diesen ist eine Schlussbilanz aufzustellen, der höchstens neun Monate vor Anmeldung der beabsichtigten Spaltung liegen muss. Die Vorschriften des UGB über den Jahresabschluss und gegebenenfalls dessen Prüfung gelten sinngemäß.
Anders als nach inländischem Spaltungsrecht kennt das EU-UmgrG den „Summengrundsatz“ (vgl § 3 Abs 1 SpaltG) nicht. Bei der Abspaltung zur Neugründung und bei der Ausgliederung darf das Nennkapital der übertragenden Gesellschaft nur herabgesetzt werden, wenn die Vorschriften über die ordentliche Kapitalherabsetzung eingehalten werden. Gebundene Rücklagen dürfen nicht auf die begünstigten Gesellschaften übertragen werden. Bei der übertragenden Gesellschaft muss der tatsächliche Wert des Netto-Aktivvermögens nach Durchführung der Spaltung wenigstens der Höhe ihres Nennkapitals zuzüglich gebundener Rücklagen entsprechen;15 dies ist im Zuge der Spaltungsprüfung durch einen von Gericht bestellten Prüfer zu prüfen (§ 50 Abs 2 EU-UmgrG). Dieser Prüfer kann zugleich auch von der Gesellschaft bestellter Spaltungsprüfer sein.
Der Vorstand/die Geschäftsführung der übertragenden Gesellschaft hat einen Spaltungsbericht zu erstatten. Ferner ist eine Spaltungsprüfung durch einen unabhängigen Spaltungsprüfer durchzuführen. Der Spaltungsprüfer wird durch den Aufsichtsrat der übertragenden Gesellschaft – wenn kein Aufsichtsrat bestellt ist, durch den Vorstand/die Geschäftsführung selbst – bestellt.
Wenn die übertragende Gesellschaft einen Aufsichtsrat hat, so hat auch dieser die beabsichtigte Spaltung zu prüfen.
Ferner sind die Gesellschafter und die Arbeitnehmervertretung über die beabsichtigte Spaltung zu informieren.
Der Spaltungsplan und die Mitteilung an die Gesellschafter, an die Gläubiger und an die Arbeitnehmervertretung sind analog zu den Regelungen über die Umwandlung spätestens einen Monat vor dem Tag der Gesellschafterversammlung, in welcher der Spaltungsbeschluss gefasst werden soll, beim zuständigen Gericht einzureichen und somit offenzulegen.
Erfolgt eine „verhältniswahrende Spaltung“, so gelten dieselben Beschlusserfordernisse wie bei der Umwandlung (siehe schon Pkt 2.12.).
Soll hingegen eine nicht-verhältniswahrende Spaltung – bei der die Anteilsverhältnisse an der übertragenden Gesellschaft einerseits und an der übernehmenden „begünstigten“ Gesellschaft andererseits durch die Spaltung verändert werden – beschlossen werden, so gelten die höheren Beschlusserfordernisse, nämlich 9/10-Kapitalmehrheit oder unter Umständen sogar Einstimmigkeit, wie sie für innerstaatliche nicht-verhältniswahrende Spaltungen geregelt sind.16
Jedem Gesellschafter der übertragenden (gespaltenen) Gesellschaft, der infolge der grenzüberschreitenden Spaltung Anteile an einer oder mehreren Gesellschaften, die dem Recht eines anderen Mitgliedstaates unterliegen, erwerben würde, steht ein Anspruch auf angemessene Barabfindung gegen Hingabe seiner Anteile zu. Voraussetzung ist, dass er gegen den Spaltungsbeschluss Widerspruch zur Niederschrift erklärt hat, vom Zeitpunkt der Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung bis zur Geltendmachung des Rechts Gesellschafter war und auf das Recht nicht schriftlich oder in der Niederschrift zur Gesellschafterversammlung verzichtet hat.
Bei einer nicht-verhältniswahrenden Spaltung steht dieses Recht auf angemessene Barabfindung den Gesellschaftern unter diesen Voraussetzungen auch dann zu, wenn ihnen keine Anteile an einer ausländischen Gesellschaft zugeteilt werden.
Die Höhe der Barabfindung kann gerichtlich überprüft werden.
Auch solche Gesellschafter, die bei einer nicht-verhältniswahrenden Spaltung eine angemessene Barabfindung nicht verlangen, können die Anteilsaufteilung gerichtlich überprüfen und die Auszahlung „barer Zuzahlungen“ verlangen, unter der Voraussetzung, dass die Anteilsaufteilung einschließlich allfälliger barer Zuzahlungen nicht angemessen festgelegt worden war.
Für den Schutz der Gläubiger der übertragenden Gesellschaft gilt das zu Pkt 2.14. Gesagte sinngemäß.
Für Verbindlichkeiten der Kapitalgesellschaft ordnen die Spaltungsvorschriften nicht nur die Haftung jener Gesellschaft, der die betreffende Verbindlichkeit nach dem Spaltungsplan zugeordnet wurde, an, sondern auch eine unbeschränkte Haftung der übrigen an der Spaltung beteiligten Gesellschaften bis zur Höhe des ihnen jeweils am Tag des Wirksamwerdens der Spaltung zugeordneten Netto-Aktivvermögens als Gesamtschuldner.
Die Vorschrift ähnelt dem § 15 Abs 1 SpaltG, ist aber nicht wörtlich identisch.
Für die Inhaber von Schuldvorschreibungen und Genussscheine sind gleichwertige Rechte zu gewähren (siehe schon Pkt 3.6.).
Der Vorstand der übertragenden Gesellschaft hat die beabsichtigte Spaltung zur Eintragung beim zuständigen Firmenbuchgericht anzumelden.
Die vom Vorstand/Geschäftsführer einzureichenden Unterlagen und abzugebenden Erklärungen sind detailliert geregelt. Das Gericht hat auch eine Missbrauchskontrolle durchzuführen (dazu siehe Pkt 5.).
Das Gericht darf die Vorabbescheinigung erst ausstellen, wenn allen Gläubigern, die Sicherheitsleistung verlangt und gegebenenfalls eingeklagt haben, eine angemessene Sicherheit geleistet wurde und sichergestellt ist, dass den Inhabern von Schuldvorschreibungen und Genussrechten gleichwertige Rechte gewährt oder die Änderung der Rechte oder das Recht selbst angemessen abgegolten wurde.18
Sobald das Register des Mitgliedstaates der begünstigten Gesellschaft – im Falle mehrerer begünstigter Gesellschaften, alle Register dieser betreffenden Mitgliedstaaten – über das System der Registervernetzung mitgeteilt hat, dass die begünstigten Gesellschaften eingetragen wurden, hat das Gericht die Durchführung der Spaltung unverzüglich einzutragen.
Mit Eintragung der Durchführung der Spaltung bei der übertragenden Gesellschaft wird die Spaltung wirksam. Das Aktiv- und Passivvermögen der übertragenden Gesellschaft geht gemäß der im Spaltungsplan aufgeführten Zuteilung auf die (aus der Spaltung hervorgehenden) neuen Gesellschaften über. Dies ist eine zivilrechtliche Teil-Gesamtrechtsnachfolge.
Im Bereich des Zivilrechts kann dies aber durchaus Zweifelsfragen aufwerfen, etwa, ob Vertragsspaltungen möglich sind. Des Gleichen bestehen Zweifelsfragen im Bereich des öffentlichen Rechts.19
Bei den Rechtswirkungen unterscheidet das Gesetz präzise zwischen „Spaltung zur Neugründung“, „Abspaltung zur Neugründung“ und „Ausgliederung“.
Bei der Herein-Spaltung sind für die neu entstehenden Gesellschaften die für die jeweilige Rechtsform geltenden Gründungsvorschriften sinngemäß anzuwenden, jedenfalls aber die aktienrechtlichen und Bestimmungen über die Gründungsprüfung; der gerichtlich zu bestellende Prüfer kann gleichzeitig Spaltungsprüfer sein. Die Notwendigkeit eines Gründungsberichts, wie ihn § 24 AktG vorschreibt, entfällt.
Für alle drei Arten grenzüberschreitender Umgründungen ist gesetzlich vorgesehen, dass das Gericht auch zu prüfen „hat, ob die Umgründung zu missbräuchlichen oder betrügerischen Zwecken, die dazu führen oder führen sollen, sich Unionsrecht oder nationalem Recht zu entziehen oder es zu umgehen oder zu kriminellen Zwecken vorgenommen werden soll. Liegen solche Zwecke vor, so hat es die Eintragung der beabsichtigten Umgründung abzulehnen.“
Dabei trifft das Gesetz noch folgende weitere Präzisierung im Sinne einer gesetzlichen Vermutung: Ist nämlich gemäß § 8 Sozialbetrugsbekämpfungsgesetz (SBBG) im Firmenbuch eingetragen, dass die Gesellschaft als „Scheinunternehmen“ gilt, so ist anzunehmen, dass die Umwandlung zu missbräuchlichen Zwecken vorgenommen werden soll.
Umgekehrt kann die Gesellschaft dem Gericht einen Auskunftsbescheid des Finanzamts nach § 118 BAO vorlegen, in dem in Bezug auf die Umwandlung das Vorliegen von abgaberechtlichem Missbrauch (§ 118 Abs 2 Z 5 BAO) verneint wird. Insofern ist dann kein Missbrauch anzunehmen.
Zur Prüfung, ob die Umgründung missbräuchlich erfolgt, kann das Gericht sowohl von der Gesellschaft als auch von inländischen Behörden oder Stellen Informationen und Unterlagen verlangen oder von Behörden oder Stellen anderer Mitgliedstaaten Informationen und Unterlagen erbitten. Das Gericht kann auch einen Sachverständigen bestellen (§ 21 Abs 7 EU-UmgrG).
Die grenzüberschreitende Verschmelzung, mit der eine in Österreich ansässige börsenotierte Gesellschaft ins Ausland verschmolzen werden soll, löst ein Pflichtangebot gemäß § 27f Übernahmegesetz aus, wie dies auch schon bisher bei vergleichbaren Verschmelzungen nach dem EU-VerschG gegolten hat.
Die grenzüberschreitende Umwandlung, Verschmelzung oder Spaltung kann massive steuerliche Folgen haben; diese sollten im Vorhinein mitbedacht werden20.
Für die Frage, ob eine grenzüberschreitende Umgründung (Umwandlung, Verschmelzung, Spaltung) insgesamt sinnvoll ist oder nicht, sollte man nicht nur gesellschaftsrechtliche Aspekte, sondern auch die steuerrechtlichen Folgen und arbeitsverfassungsrechtliche Aspekte der Arbeitnehmermitbestimmung berücksichtigen. Es ist anzunehmen, dass der Steuergesetzgeber in Kürze nachziehen und die grenzüberschreitenden Umgründungen durch steuerliche Begleitregelungen erfassen wird.
Das EU-UmgrG, das am 1.8.2023 in Kraft getreten ist, regelt die grenzüberschreitende Sitzverlegung von Kapitalgesellschaften (Umwandlung) sowie grenzüberschreitende Verschmelzungen und grenzüberschreitende Spaltungen.
1 * RA Univ.-Prof. Dr. Johannes Reich-Rohrwig ist Rechtsanwalt und lehrt am Institut für Wirtschafts- und Unternehmensrecht der Universität Wien. Diesen Beitrag hatte ich in der Steuer & Wirtschaftskartei, SWK 2023, Heft 20/21, 847ff erstveröffentlicht.
2 Richtlinie (EU) 2019/2121 zur Änderung der Richtlinie (EU) 2017/1132 in Bezug auf grenzüberschreitende Umwandlungen, Verschmelzungen und Spaltungen, ABl L 321 vom 12.12.2019, S 1 („Mobilitätsrichtlinie“).
3 BGBl I 78/2023.
4 Das EU-UmgrG ist Teil des Gesellschaftsrechtlichen Mobilitätsgesetzes – GesMobG. Letzteres enthält in seinen Art 2 bis 5 auch Änderungen des Firmenbuchgesetzes, des Rechtspflegergesetzes, des Übernahmegesetzes und des Gerichtsgebührengesetzes.
5 Gemäß Titel IV Richtlinie 2014/59/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.5.2014 zur Festlegung eines Rahmens für die Sanierung und Abwicklung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen und zur Änderung der Richtlinie 82/891/EWG des Rates, der Richtlinien 2001/24/EG, 2002/47/EG, 2004/25/EG, 2005/56/EG, 2007/36/EG, 2011/35/EU, 2012/30/EU und 2013/36/EU sowie der Verordnungen (EU) 1093/2010 und (EU) 648/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates, ABl L 173 vom 12.6.2014, S 190.
6 Cavasola/Call, Vorstandshaftung in Italien, ecolex 2018, 598 (599 f).
7 J. Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung (2004) 98.
8 Ebbing in Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG4 (2023) § 14 Rz 99 und 101.
9 § 48 GmbHG; OGH 22.7.2009, 3 Ob 72/09y, GesRZ 2010, 49 (Enzinger); zustimmend Schröckenfuchs in Foglar-Deinhardstein/Aburumieh/Hoffenscher-Summer, GmbHG (2017) § 48 Rz 8; ablehnend Harrer in Gruber/Harrer, GmbHG2 (2018) § 48 Rz 7.
10 § 24 Abs 4 EU-UmgrG.
11 § 32 Abs 2 AktG; § 14 Abs 3 SpaltG.
12 OGH 19.12.2019, 6 Ob 210/19d, ecolex 2020, 414; 14.9.2022, 6 Ob 220/21b, ecolex 2023, 56 (Aschl/J. Reich-Rohrwig).
13 Dazu J. Reich-Rohrwig, Genussrechte und Schuldvorschreibungen in Verschmelzung und Spaltung, ecolex 2013, 133 (140 ff).
14 § 261 ArbVG.
15 Sofern es nicht durch ordentliche Kapitalherabsetzung mit Gläubigeraufruf herabgesetzt wird.
16 § 6 Abs 3 SpaltG.
17 Dazu näher J. Reich-Rohrwig, Genussrechte und Schuldverschreibungen in Verschmelzung und Spaltung (II), ecolex 2013, 243 (245 ff).
18 Siehe dazu J. Reich-Rohrwig, Genussrechte und Schuldverschreibungen in Verschmelzung und Spaltung (I), ecolex 2013, 133 (140); vgl auch OGH 20.7.2016, 6 Ob 80/16g.
19 Larcher/Kirnbauer, Zur dinglichen Bescheidwirkung und Teilübertragungen, RdW 2023/283.
20 Titz/Wild, Aktuelles zu Umgründungen im AbgÄG 2023 (Teil 1), SWK 19/2023, 809; Titz/Wild, Aktuelles zu Umgründungen im AbgÄG 2023 (Teil 2), SWK 20/21/2023.
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