Mit mehr als 210.000 GmbHs, die im Firmenbuch eingetragen sind, ist die „Gesellschaft mit beschränkter Haftung“ (abgekürzt: „GmbH“, „Ges.m.b.H.“) in Österreich die bei weitem beliebteste Gesellschaftsform mit Haftungsbeschränkung.
Im Vergleich dazu: In Österreich gibt es rund 1.100 Aktiengesellschaften, 40 Europäische Aktiengesellschaften (SE), 1.360 Flexible Kapitalgesellschaften (FlexCo) und 1.980 Genossenschaften.
Von den 500 größten Unternehmen in Österreich haben 61 % die Rechtsform der GmbH.
Organisation von GmbH und FlexCo im Vergleich zur Aktiengesellschaft:
*) Bei der GmbH/FlexCo besteht im Gegensatz zur Aktiengesellschaft keine generelle Aufsichtsratspflicht, sondern nur in speziellen gesetzlich geregelten Fällen.
**) Dem Aufsichtsrat gehören, wenn ein Betriebsrat oder Konzernbetriebsrat besteht, auch Arbeitnehmervertreter an („Drittelparität“).
Wie bei jeder Unternehmensgründung sollten die Gründer zunächst die Machbarkeit ihres Vorhabens prüfen, indem sie insbesondere einen Businessplan3 für das zu gründende Unternehmen aufstellen. Dieser sollte verschiedene Szenarien darstellen (best case-, worst case-, realistic case-Szenario). Aus dem Businessplan lässt sich dann auch das Finanzierungserfordernis ableiten. Dieses ist bei den meisten neu gegründeten Unternehmen weit höher als das gesetzliche Mindeststammkapital von € 10.000. Die Gesellschafter müssen daher planen – und gegebenenfalls im Gesellschaftsvertrag vereinbaren –, wie sie die zusätzlich benötigten Geldmittel – sei es als Eigenkapital, als Gesellschafterdarlehen, als Gesellschafterhaftungen für Kredite, die die GmbH aufnimmt, usw. – aufbringen werden. Darauf sollte bei der Gestaltung des Gesellschaftsvertrags Rücksicht genommen werden.
Die Gründer sollten ferner prüfen und sicherstellen, dass die neu gegründete GmbH die zur Betriebsausübung erforderlichen Berechtigungen, insbesondere Gewerbe- oder sonstige Berechtigungen, erlangen wird können.
Die Gründung der GmbH erfordert, dass sich der/die Gründer (Gesellschafter) verpflichtet/verpflichten, ein Kapital („Stammkapital“) von insgesamt mindestens € 10.000 aufzubringen. Ferner sind im Gesellschaftsvertrag die von jedem einzelnen Gesellschafter aufzubringenden Einlagen, die sogenannten „Stammeinlagen“, festzusetzen. Die Stammeinlage jedes Gesellschafters muss mindestens € 70 betragen.
Die Stammeinlagen können aus Bareinlagen und/oder Sacheinlagen bestehen. Wenn das Stammkapital zur Gänze oder zumindest im Betrag von € 5.000 durch Bareinlagen aufgebracht wird, muss dieser Betrag sofort geleistet werden. Sind die Bareinlagen höher als € 5.000, so müssen sie sofort wenigstens mit einem Viertel, jedenfalls aber mit € 5.000 einbezahlt werden. Sacheinlagen müssen bei der Gründung sofort und zur Gänze geleistet werden.
Einzahlung der Bareinlagen, Bankbestätigung: Bareinlagen sind entweder
zu leisten.
In letzterem Fall ist der Notar zur Weiterleitung der einbezahlten Beträge an die Gesellschaft nach erfolgter Eintragung im Firmenbuch verpflichtet4.
Beispiel 1: Herr/Frau A will die GmbH als Ein-Personen-GmbH mit einem Stammkapital von € 10.000 mit Bareinlagen gründen. Bei der Gründung muss A mindestens € 5.000 bar leisten, und zwar auf ein Bankkonto der Gesellschaft oder auf das Notartreuhandkonto.
Beispiel 2: Der/die Gründer(in) A will das Stammkapital von € 10.000 durch Bareinlagen von € 5.000 und durch Sacheinlagen von € 5.000 aufbringen. Bei der Gründung muss A sowohl die Bareinlagen von
€ 5.000 zur Gänze auf das Bankkonto der Gesellschaft oder auf das Notartreuhandkonto einzahlen als auch die Sacheinlagen im Mindestwert von € 5.000 sofort an den Geschäftsführer übergeben.
Beispiel 3: Der/die Gründer(in) A will das Stammkapital von € 10.000 durch Sacheinlagen im Wert von € 9.000 und den Restbetrag von € 1.000 durch Bareinlagen aufbringen. Auch in diesem Fall muss A die Sacheinlagen sofort an den Geschäftsführer übergeben und auch die Bareinlage von € 1.000 auf das Bankkonto der Gesellschaft oder das Notartreuhandkonto einzahlen.
Beispiel 4: Die Gesellschafter A und B wollen die GmbH mit einem Stammkapital von € 100.000 gründen. Der Gesellschafter A beteiligt sich mit einer Bareinlage von € 50.000, der Gesellschafter B mit einer Sacheinlage im Wert von € 50.000.
Nach der Regelung des § 10 Abs 1 GmbHG, wonach „auf jede bar zu leistende Stammeinlage mindestens ein Viertel (….) eingezahlt sein muss“5, genügt in diesem Fall, dass A anlässlich der Gründung seine Bareinlage von € 50.000 nur zu einem Viertel, demnach nur € 12.500 einzahlt, sofern der Gesellschaftsvertrag nicht die Einzahlung in größerem Umfang vorschreibt.
Wenn A nur € 12.500 leistet, ist der restliche Betrag von € 37.500 eine sogenannte „ausständige Stammeinlage“. Diese ist künftig an die Gesellschaft einzuzahlen,
1. sobald ein entsprechender Gesellschafterbeschluss (mit einfacher Stimmenmehrheit) gefasst wird,
2. wenn die Fälligkeit laut Gesellschaftsvertrag eintritt,
3. wenn ein Gläubiger die ausständige Stammeinlage pfändet und sich zur Einziehung überweisen lässt oder
4. wenn die Gesellschaft in Insolvenz verfällt und der Masseverwalter die ausständige Stammeinlage einfordert.
Als Sacheinlagen sind insbesondere geeignet:
Sacheinlagen müssen schon im Stadium der Gesellschaftsgründung vor Anmeldung der GmbH zum Firmenbuch vollständig geleistet werden.
Als Sacheinlagen nicht einlagefähig sind hingegen
Im Falle der Überbewertung von Sacheinlagen haftet primär der Gesellschafter, der sich zur Einbringung der Sacheinlage verpflichtet hat, für den Fehlbetrag10. Man spricht auch kurz von „Differenzhaftung“ des Sacheinlegers. Subsidiär haften auch die übrigen Gesellschafter für den Fehlbetrag – dies wird vor allem dann in Betracht kommen, wenn die Gesellschaft innerhalb von fünf Jahren nach Gesellschaftsgründung in Konkurs verfällt oder ein Gläubiger die Differenzhaftung geltend macht.
Gesellschafter und somit Gründer einer GmbH können natürliche Personen, juristische Personen und Personenvereinigungen mit Rechtsfähigkeit im Außenverhältnis sein. Dies sind:
Die Einschaltung von Treuhändern als Gesellschafter – sei es anlässlich der Gründung oder später beim Erwerb von Geschäftsanteilen – ist grundsätzlich zulässig, soweit dies nicht der Umgehung zwingender Vorschriften12 oder von Verträgen dient.
Gesellschafter kann nicht sein, wer mit internationalen Sanktionen belegt ist. Zudem sind auch die Vorschriften über das Verbot der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung einzuhalten.
Wesentlichster Teil der Gründung ist die Errichtung des Gesellschaftsvertrages durch den/die Gesellschafter. Erfolgt die Gründung durch einen einzigen Gesellschafter, so spricht man nicht von einem „Gesellschaftsvertrag“, sondern von einer „Errichtungserklärung“. Grundsätzlich ist für den Gesellschaftsvertrag und für die Errichtungserklärung die Einhaltung der Form des Notariatsakts erforderlich.
„Vereinfachte Gründung“: Bei der Ein-Personen-Gründung, wenn der einzige Gründer eine natürliche Person ist und zugleich zum Geschäftsführer der GmbH bestellt wird und die Errichtungserklärung im Wesentlichen nur den gesetzlichen Mindestinhalt aufweist, kann die Errichtungserklärung statt in Form des Notariatsakts auch unter Mitwirkung eines Kreditinstituts schriftlich erfolgen13. Das für die Erstellung der Errichtungserklärung sowie für die Anmeldung zum Firmenbuch zu verwendende elektronische Medium ist das Unternehmensserviceportal (USP). Die Identifizierung und Authentifizierung des einzigen Gesellschafters und Geschäftsführers erfolgt über die Funktion „Bürgerkarte“ gemäß § 4 E-Government-Gesetz.
In der Gründungsphase müssen die Gesellschafter wenigstens einen Geschäftsführer bestellen. Sie können auch zwei oder mehrere Geschäftsführer bestellen. Werden Gesellschafter zu Geschäftsführern bestellt, so kann dies auch im Gesellschaftsvertrag erfolgen. Andernfalls – bei Fremdgeschäftsführern – erfolgt die Bestellung durch Gesellschafterbeschluss außerhalb des Gesellschaftsvertrags, meist durch schriftlichen Umlaufbeschluss.
Der/die Geschäftsführer ist/sind verpflichtet, nach Leistung der Bar- und Sacheinlagen die GmbH zum Firmenbuch anzumelden und auch ihre Musterunterschriften in beglaubigter Form zu leisten. In der Anmeldung zum Firmenbuch sind vor allem
dem Firmenbuchgericht vorzulegen. Wenn eine Gebührenbefreiung nach dem Neugründungsförderungsgesetz (NeuFöG) beantragt wird, so ist gleichzeitig auch die entsprechende Bestätigung der Wirtschaftskammer oder des Sozialversicherungsträgers vorzulegen.
Vorsätzlich unrichtige Angaben über die Leistung der Einlagen sind gerichtlich strafbar14. Im Falle der Überbewertung von Sacheinlagen haften neben dem Sacheinleger auch die Geschäftsführer persönlich, die eine überbewertete Sacheinlage schuldhaft akzeptiert haben15. Auch die übrigen Gesellschafter trifft die Ausfallshaftung für den Fehlbetrag der überbewerteten Sacheinlage16.
Eine Prüfung der Gründung durch einen vom Firmenbuchgericht bestellten Gründungsprüfer ist gesetzlich vorgeschrieben, wenn die Gesellschafter Sacheinlagen vereinbaren und diese mehr als die Hälfte des Stammkapitals ausmachen.
Anders ausgedrückt: Keine Gründungsprüfung ist erforderlich, wenn die Gesellschafter wenigstens die Hälfte des Stammkapitals durch Bareinlagen aufbringen, mögen auch die Bareinlagen anlässlich der Gründung noch nicht zur Gänze eingezahlt werden17. Keine Prüfungspflicht besteht ferner, wenn die GmbH zum ausschließlichen Zweck der Fortführung eines seit mindestens fünf Jahren bestehenden Unternehmens errichtet wird und der GmbH als Gesellschafter nur der letzte Inhaber (Mitinhaber) des Unternehmens, dessen Ehegatte und Kinder (Stief-, Wahl- und Schwiegerkinder) angehören. Nach der Firmenbuchpraxis gilt dies auch, wenn zwar nicht ein Unternehmen, aber die Beteiligung an einem Unternehmen eingebracht wird.
Soweit diese vorangeführten Ausnahmefälle nicht zutreffen – insbesondere, wenn demnach mehr als die Hälfte des Stammkapitals oder das gesamte Stammkapital durch Sacheinlagen aufgebracht werden sollen und es sich dabei nicht um solche „begünstigte Unternehmen“ handelt, hat eine Gründungsprüfung nach aktienrechtlichem Vorbild durch einen vom Gericht bestellten Gründungsprüfer stattzufinden. In diesem Fall haben nicht nur die Gesellschafter (Gründer) einen Gründungsbericht und der/die Geschäftsführer einen Prüfungsbericht zu erstellen, sondern hat vor allem der gerichtlich bestellte Gründungsprüfer zu prüfen, ob der Wert der Sacheinlage den Ausgabebetrag – also das Nominale der Stammeinlage und, wenn ein „Agio“ festgesetzt ist, auch dieses – erreicht.
Falls die Sacheinlage den ihr beigemessenen Wert nicht erreicht, hat das Firmenbuchgericht die Eintragung der GmbH abzulehnen, außer die Überbewertung ist bloß unwesentlich18.
Mit Eintragung in das Firmenbuch entsteht die GmbH als juristische Person. Wurden vor ihrer Eintragung Verträge im Namen der GmbH (in Gründung) geschlossen, so kann die GmbH binnen drei Monaten nach ihrer Eintragung durch Schuldübernahme und Mitteilung an den Vertragspartner den Vertrag ausdrücklich oder konkludent übernehmen19. Personen, die vor Eintragung der GmbH in das Firmenbuch für die „Vorgesellschaft“ handeln, haften den Vertragspartnern grundsätzlich persönlich, sofern nicht die GmbH – wie gesagt – binnen drei Monaten nach ihrer Eintragung das Vertragsverhältnis übernimmt, also den Vertrag für sich gelten lässt20.
Das österreichische GmbHG regelt, anders als das österreichische Aktienrecht, „Sachübernahmen“ nicht. Unter Sachübernahmen sind Gegenstände zu verstehen, die die Gesellschaft von ihren Gesellschaftern oder von einzelnen von ihnen sofort oder in zeitlichem Zusammenhang mit der Gründung entgeltlich erwerben soll. Man spricht von „verdeckten“ („verschleierten“) Sacheinlagen21. Da auf diese Weise die gesetzlichen Vorschriften über die Gründungsprüfung umgangen werden könnten, wenn Sachübernahmen nicht im Gesellschaftsvertrag festgesetzt sind, werden Sachübernahmen bei der GmbH für unzulässig gehalten. Wesentliche Stimmen im Schrifttum, ebenso wie das OLG Graz22, treten für eine Heilung von Sachübernahmen durch nachträgliche Sachübernahmeprüfung durch einen gerichtlich bestellten Prüfer ein. Für solche, im Gesellschaftsvertrag nicht erwähnte Sachübernahmen wird auch der Begriff „verschleierte Sacheinlagen“ verwendet.
Soll die GmbH die Kosten der Gründung tragen, so muss dies im Gesellschaftsvertrag unter Angabe eines Höchstbetrages festgesetzt werden. Die Praxis der Firmenbuchgerichte lässt, wenn die GmbH mit dem Mindestkapital von € 10.000 gegründet wird, die Übernahme von Gründungskosten bis zu 20 % des Stammkapitals zu, bei größeren Stammkapitalbeträgen von bis zu 10 %. Enthält der Gesellschaftsvertrag keine Regelung über die Tragung der Gründungskosten, müssen die Gründungsgesellschafter die Kosten der Gründung selbst tragen.
Bei der vereinfachten Gründung unter Einschaltung eines Kreditinstituts dürfen die von der Gesellschaft zu tragenden Gründungskosten den Betrag von € 500 nicht übersteigen23.
Unzulässig ist es, den Gesellschaftern aus dem Vermögen der Gesellschaft einen „Gründerlohn“ zu versprechen oder zu leisten24. Dieses Verbot hat historische Gründe und dient dem Schutz der Gesellschafter sowie der Gläubiger.
Kein Gründerlohn im Sinne dieser Vorschrift ist jedoch das Gehalt eines (Gesellschafter-)Geschäftsführers, und zwar selbst dann, wenn es für die Geschäftsführertätigkeit in der Gründungsphase gewährt wird25. Zulässig ist auch die Vereinbarung einer bevorzugten Gewinnzuteilung als Belohnung für die Gründung. Gleiches wird wohl bei der Bezahlung eines „Gründerlohns“ aus einem über den Nennbetrag des Kapitals hinausgehenden Aufgeld (Agio), das die Gesellschafter leisten, gelten.
Die Einrichtung eines Aufsichtsrats ist anlässlich der Gründung einer GmbH regelmäßig nicht erforderlich. In Betracht kommt die Pflicht zur Einrichtung des Aufsichtsrats anlässlich der Gründung nur, wenn
Als Organisationsregel für die GmbH müssen die Gesellschafter einen „Gesellschaftsvertrag“ errichten. Wird die GmbH nur durch einen einzigen Gesellschafter gegründet („Ein-Personen-Gründung“), so verwendet das Gesetz statt des Begriffs des Gesellschaftsvertrags den Begriff der „Erklärung über die Errichtung der Gesellschaft“27, kurz auch „Errichtungserklärung“. Auf die Errichtungserklärung sind die Vorschriften über den Gesellschaftsvertrag sinngemäß anzuwenden28.
Im Folgenden wird daher aus Vereinfachungsgründen nur der Gesellschaftsvertrag näher besprochen.
Eine GmbH kann für jede erlaubte Tätigkeit errichtet werden. Regelmäßig hat die GmbH einen erwerbswirtschaftlichen, auf Gewinn orientierten Zweck (der zu vermuten ist, wenn der Gesellschaftsvertrag nichts Gegenteiliges regelt). Denkbar sind aber auch ein ideeller, ein gemeinnütziger oder ein genossenschaftlicher Zweck der Gesellschaft. Der Zweck der Gesellschaft muss nicht ein kommerzieller sein, er darf nur nicht gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstoßen29.
Unzulässige Zwecke einer GmbH sind Tätigkeiten als politischer Verein30, der Betrieb von Versicherungsgeschäften, der Betrieb einer Pensionskasse, einer Bausparkasse und Hypothekenbankgeschäfte31. Für den Betrieb von Apotheken, Notariaten, von Fahrschulen und für das Rauchfangkehrergewerbe sind Kapitalgesellschaften generell nicht zugelassen32.
Das Firmenbuchgericht prüft zwar, ob der im Gesellschaftsvertrag enthaltene Unternehmensgegenstand zulässig ist und – wenn Bankgeschäfte vorgesehen sind – ob die erforderliche Bankkonzession der Finanzmarktaufsicht (FMA) vorgelegt wurde.
Das Firmenbuchgericht prüft hingegen nicht, ob die GmbH bzw. deren Geschäftsführer die Voraussetzungen für die künftige Erteilung einer Gewerbeberechtigung oder einer sonstigen Betriebsberechtigung erfüllen. Die Eintragung der GmbH im Firmenbuch stellt auch keine Bewilligung zur Ausführung der im Gesellschaftsvertrag, im Unternehmensgegenstand, angeführten Tätigkeiten oder Gewerbe dar. Deshalb wird im Folgenden das österreichische Gewerberecht, was die gewerberechtliche Bewilligung betrifft, in Grundzügen dargestellt.
Soll die GmbH ein Gewerbe ausüben, müssen die Geschäftsführer das Gewerbe bei der Behörde (Magistrat, Bezirkshauptmannschaft) anmelden.
Für die Ausübung „freier Gewerbe“, wie zB des allgemeinen Handelsgewerbes, Werbeagentur, IT-Dienstleistungen, Botendienst, zahlreiche Produktionsgewerbe u.v.a. ist ein Befähigungsnachweis grundsätzlich nicht erforderlich33.
Für „reglementierte Gewerbe“, wie zB Bäcker, Gastgewerbe, Spengler, Metalltechnik für Metall- und Maschinenbau, Metalltechnik für Schmiede- und Fahrzeugbau, Metalltechnik für Land- und Baumaschinen, Kosmetiker, Unternehmensberater, Handel mit Medizinprodukten u.v.a. ist ein Befähigungsnachweis erforderlich, außer grundsätzlich bei Ausübung des Gewerbes in Form des Industriebetriebs34.
Für „bewilligungspflichtige reglementierte Gewerbe“, wie zB Baumeister, Reisebüro, chemische Laboratorien, Elektrotechnik, Erzeugung von und Handel mit pyrotechnischen Artikeln, Gas- und Sanitärtechnik, Herstellung von und Großhandel mit Arzneimitteln, Waffengewerbe u.a. ist ein Befähigungsnachweis grundsätzlich erforderlich und darf mit der Ausübung des Gewerbes erst mit Rechtskraft des das Gewerbeausübung bewilligenden Bescheides begonnen werden35.
Gewerberechtlicher Geschäftsführer: Wenn nicht wenigstens ein (handelsrechtlicher) Geschäftsführer der GmbH die allenfalls erforderliche gewerberechtliche Befähigung besitzt und seinen Wohnsitz im Inland hat, muss die GmbH einen „gewerberechtlichen Geschäftsführer“ mit der entsprechenden Befähigung bestellen36. Der gewerberechtliche Geschäftsführer muss dann entweder auch handelsrechtlicher Geschäftsführer der GmbH sein oder ein zumindest zur Hälfte der wöchentlichen Normalarbeitszeit im Betrieb beschäftigter, voll sozialversicherungspflichtiger Arbeitnehmer sein. Der gewerberechtliche Geschäftsführer muss in der Lage sein, sich im Betrieb entsprechend zu betätigen37. Erleichterungen gibt es, wenn das Gewerbe in Form eines Industriebetriebes ausgeübt wird, indem die Bestellung zum gewerberechtlichen Geschäftsführer innerhalb eines Konzerns auch für mehrere Konzernunternehmen erfolgen kann, wenn der Geschäftsführer zumindest bei einem der Konzernunternehmen Arbeitnehmer mit einer voll sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung im Umfang von zumindest der Hälfte der wöchentlichen Normalarbeitszeit ist38.
Die Gewerbeordnung enthält auch Vorschriften über die Betriebsanlagengenehmigung39; diese Vorschriften besagen im Wesentlichen – im Sinne einer extrem gestrafften und verkürzten Darstellung –, dass eine Betriebsanlagengenehmigung erforderlich ist, wenn der Gewerbeinhaber – hier: die GmbH – im Betrieb Maschinen und Geräte verwendet, die wegen ihrer Betriebsweise
Eventuell ist auch zusätzlich eine Umweltverträglichkeitsprüfung gemäß dem
UVP-G erforderlich.
Das Gesetz schreibt als Mindestinhalt des Gesellschaftsvertrags folgende Regelungen vor:
Für die inhaltliche Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrags gilt grundsätzlich Vertragsfreiheit40, jedoch nur innerhalb der Grenzen des zwingenden Rechts, insbesondere des zwingenden Gesellschaftsrechts, der guten Sitten, des Kartellrechts, des Konsumentenschutzgesetzes und der §§ 617 und 618 ZPO (betreffend Schiedsvereinbarungen).
Im Rahmen der Vertragsfreiheit können die Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag zB folgende zusätzliche Regelungen treffen:
Im Zusammenhang mit Geschäftsführern:
Im Zusammenhang mit der Einrichtung eines Aufsichtsrats:
Im Zusammenhang mit der Einrichtung eines Beirats:
Im Zusammenhang mit der Beschlussfassung der Gesellschafter (Generalversammlung):
Im Zusammenhang mit Kapitalerhöhungen:
Regelung besonderer Pflichten der Gesellschafter, wie zB
Im Zusammenhang mit der Gewinnverteilung:
Im Zusammenhang mit dem Ausschluss von Gesellschaftern:
Im Zusammenhang mit dem Wunsch von Gesellschaftern, aus der Gesellschaft auszuscheiden oder das Gesellschaftsverhältnis zu beenden:
Änderungen des Gesellschaftsvertrags bedürfen eines Generalversammlungsbeschlusses, der grundsätzlich mit einer Stimmenmehrheit von 75 % gefasst wird und der notariell beurkundet werden muss43. Der Gesellschaftsvertrag kann seine Änderung von weiteren Erfordernissen abhängig machen.
Ausnahmen: Allerdings gibt es davon abweichende gesetzliche Regelungen:
Die Einführung eines Aufsichtsrats und die Herabsetzung der den Geschäftsführern oder den Aufsichtsratsmitgliedern nach dem Gesellschaftsvertrag zukommenden Entlohnung kann mit einfacher Stimmenmehrheit beschlossen werden44.
Für die Änderung des im Gesellschaftsvertrag enthaltenen Gegenstands des Unternehmens ist grundsätzlich Einstimmigkeit erforderlich45; der Gesellschaftsvertrag kann die Einstimmigkeit bis zur 3/4-Stimmenmehrheit reduzieren.
Ferner gibt es Fälle, für die das Gesetz oder die Judikatur die Zustimmung der betroffenen Gesellschafter verlangt: Dies betrifft, wenn den Gesellschaftern zusätzliche Leistungspflichten (Lasten) auferlegt oder ihre vertraglichen Rechte „verkürzt“ werden sollen46. Auch die Einführung einer Schiedsklausel in den Gesellschaftsvertrag kann nur mit Zustimmung sämtlicher Gesellschafter beschlossen werden.
Gesellschafterbeschlüsse über die Änderung des Gesellschaftsvertrags müssen insbesondere den Gleichbehandlungsgrundsatz und die Treupflicht einhalten (siehe dazu näher unten 9.4.d).
In jeder GmbH müssen bei der Gründung ein, zwei oder mehrere Geschäftsführer bestellt werden. Geschäftsführer kann nur sein, wer eine natürliche Person, also ein Mensch, ist. Personen- oder Kapitalgesellschaften können nicht zu Geschäftsführern bestellt werden.
Geschäftsführer müssen eigenberechtigt (großjährig) und voll geschäftsfähig sein. Geschäftsführer dürfen aber nicht wegen bestimmter strafrechtlicher Verurteilungen „disqualifiziert“ sein (dazu siehe Punkt 5.2.).
Die österreichische Staatsbürgerschaft und ein Wohnsitz in Österreich sind nicht Voraussetzung für die Bestellung zum Geschäftsführer. Bei einem Vertretungsmangel, insbesondere wenn kein Geschäftsführer seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat, kann das Gericht allerdings einen sogenannten „Notgeschäftsführer“ bestellen, der dann die GmbH vertritt; dieser ist dann insbesondere auch Ansprechperson für die Zustellung von Klagen und Schriftstücken von Behörden und Vertragspartnern und er ist für die Erfüllung der gesetzlichen Pflichten der GmbH verantwortlich.
Das Gesetz ordnet das Bestellungshindernis der „Disqualifikation“ von Geschäftsführern in folgenden Fällen an.
„Disqualifikation“ liegt vor, wenn die als Geschäftsführer vorgesehene Person zu einer mehr als sechsmonatigen Freiheitsstrafe insbesondere wegen eines der folgenden wirtschaftsnahen Delikte verurteilt wurde und die Rechtskraft dieser strafrechtlichen Verurteilung nach dem 31.12.2023 eingetreten ist:
Anlässlich der Anmeldung des Geschäftsführers zur Eintragung in das Firmenbuch hat das Firmenbuchgericht zu überprüfen, ob der Geschäftsführer diesem Bestellungshindernis unterliegt, gegebenenfalls dessen Eintragung abzulehnen.
Dem oder den Geschäftsführern obliegt die Geschäftsführung und Vertretung der GmbH. Geschäftsführer haben das Unternehmen in einer betriebswirtschaftlich sinnvollen Art und Weise zu leiten. Das Gesetz selbst ordnet an, dass Geschäftsführer die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden haben47. Die Judikatur betont auch von Fall zu Fall, dass Geschäftsführer ihre Aufgaben „gewissenhaft“ auszuüben haben. Letztlich kommt es auf eine
interessenwahrende Geschäftsführertätigkeit an, bei der die Geschäftsführer ausschließlich die Interessen der GmbH – und nicht ihren eigenen Vorteil – verfolgen müssen48. Die aktienrechtliche Vorschrift, dass die Geschäftsleitung „unter Berücksichtigung der Interessen der Gesellschafter, der Arbeitnehmer und der Öffentlichkeit“ zu erfolgen hat, wird für GmbH-Geschäftsführer analog angewendet49. Die Geschäftsführer trifft (nur) die Pflicht zu „branchen-, größen- und situationsadäquaten Bemühungen“. Es trifft sie keine Erfolgshaftung50. Schlägt ein Geschäft oder eine Geschäftsführungsmaßnahme fehl, so bedeutet dies daher nicht zwangsläufig eine persönliche Haftung des Geschäftsführers. Auch Fehlleistungen von Mitarbeitern der GmbH sind den Geschäftsführern grundsätzlich nicht zuzurechnen (sofern die Geschäftsführer nicht eine eigene Überwachungspflicht verletzt haben sollten)51.
Die Aufgaben und Pflichten der Geschäftsführer lassen sich stichwortartig wie folgt zusammenfassen:
Unternehmensleitung
Aufbau u. Sicherung d. Organisation d. Unternehmens
Geschäftsführer haben bei ihrer Tätigkeit ein weites Ermessen. Allerdings sind sie grundsätzlich nicht berechtigt, gesetzliche Vorschriften zu missachten oder nicht zu erfüllen53. Sie haben sich mit den für die GmbH relevanten Rechtsvorschriften vertraut zu machen. Rechtsunkenntnis entschuldigt grundsätzlich nicht54.
Die in § 25 Abs 1a GmbHG verankerte Business Judgement Rule gibt den Geschäftsführern einen „sicheren Hafen“, schließt also deren Haftung aus,
Geschäftsführer, die einer Interessenkollision unterliegen, etwa weil das Geschäft ihnen unmittelbar oder mittelbar zugutekommt, können die Business Judgement Rule nicht für sich in Anspruch nehmen. Allerdings kann das Geschäft trotz Vorliegen einer Interessenkollision im Einzelfall dennoch sorgfaltsgemäß sein (allerdings spricht dann die Lebenserfahrung in vielen Fällen eher dagegen).
Das Gesetz69 ordnet auch spezielle Pflichten der Geschäftsführer zur Wahrung des Gesellschaftsvermögens an: Danach haften Geschäftsführer,
Im Fall der Verletzung ihrer Pflichten – Verschulden vorausgesetzt – können die Geschäftsführer mehrfach Haftungen treffen, nämlich
Die Haftung der Geschäftsführer ist eine Verschuldenshaftung. Damit die Haftung eintritt, muss der Geschäftsführer selbst schuldhaft gehandelt haben. Das Verschulden anderer Geschäftsführer wird ihm nicht zugerechnet.
Haben mehrere Geschäftsführer den Schaden schuldhaft herbeigeführt, so haften sie nach dem Gesetz solidarisch. Im Innenverhältnis können sie Regress nach den Anteilen ihres Verschuldens nehmen. Überdies nimmt die Judikatur bei der Haftung von Geschäftsführern gegenüber der GmbH eine Beweislastumkehr an.
Bei der deliktischen Haftung von Geschäftsführern gegenüber geschädigten Gläubigern der GmbH gilt hingegen die normale Beweislastverteilung: Das bedeutet, dass der geschädigte Gläubiger das Verschulden des Geschäftsführers beweisen muss82.
Grundsätzlich ist jeder Geschäftsführer für den gesamten Geschäftsbetrieb zuständig und verantwortlich. Hat die GmbH zwei oder mehrere Geschäftsführer, so können die Gesellschafter eine Aufgabenverteilung (Ressortverteilung) zwischen den Geschäftsführern beschließen, sodass dann die an sich grundsätzliche Zuständigkeit jedes Geschäftsführers für den gesamten Geschäftsbetrieb auf bestimmte Fachbereiche, entsprechend der Ressortverteilung, eingeschränkt wird. In diesem Fall trifft den ressortunzuständigen Geschäftsführer gegenüber seinem zuständigen Geschäftsführer-Kollegen nur eine Überwachungspflicht.
Auch die Geschäftsführer können untereinander (ohne Gesellschafterbeschluss) eine Aufgabenverteilung (Ressortverteilung) vornehmen; diese kann durch die Gesellschafter – auch schlüssig – genehmigt werden83.
Bei Ressortverteilung gilt eine abgestufte Verantwortlichkeit der Geschäftsführer. Allerdings können durch die Ressortverteilung die Mindestzuständigkeiten jedes Geschäftsführers nicht beseitigt werden.
Die Haftung trifft auch Geschäftsführer, die trotz wirksamer Bestellung – gleichgültig ob vereinbarungsgemäß oder pflichtwidrig – untätig bleiben84. Vereinbarungen, wonach ein Geschäftsführer von jeder Mitwirkung an der Geschäftsführung ausgeschlossen sein soll, sind unwirksam85. Eine Haftungsfreistellungsvereinbarung zwischen pro-forma-Geschäftsführer und GmbH-Gesellschafter ist möglich und zulässig86.
Wird der Geschäftsführer an der Ausübung seiner Organtätigkeit faktisch gehindert (etwa indem ihm andere Geschäftsführer, ein Aufsichtsrat oder Gesellschafter den Zutritt zu den Geschäftsräumen versperren oder den Betreffenden von allen Informationen abschneiden), so muss der an der Ausübung seiner Funktion gehinderte Geschäftsführer, um trotz seiner Untätigkeit bei der Führung der Geschäfte und bei der Erfüllung seiner Pflichten haftungsfrei zu sein, entweder unverzüglich versuchen, mit den rechtlich zu Gebote stehenden Mitteln die Ausübung seiner Geschäftsführungsfunktion zu erreichen, oder andernfalls unverzüglich seinen Rücktritt (aus wichtigem Grund) erklären87.
Ohne Versuch, die Ausübung der Organstellung zu erlangen oder ohne Rücktritt wird die Untätigkeit des an der Ausübung seiner Organtätigkeit gehinderten Geschäftsführers als Verschulden – mit allen Haftungsfolgen – gewertet. Welcher Zeitraum zwischen Erkennen der Behinderung und Rücktritt haftungsrelevant ist, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab88. Ein Zuwarten durch sechs Monate ist jedenfalls als zu lang anzusehen89.
Unter dem Begriff des „faktischen Geschäftsführers“ wird zuerst eine Person verstanden, die – ohne wirksam zum Geschäftsführer bestellt zu sein – „wie ein Geschäftsführer“ die Geschäfte der GmbH führt90 oder auf die Geschäftsführung maßgeblichen Einfluss nimmt91. Regelmäßig wird „faktische Geschäftsführung“ dann bejaht, wenn die eigentlich bestellten Geschäftsführer als Strohmänner ihre Organfunktion nicht ausüben und stattdessen ein anderer (meist ein Mehrheitsgesellschafter) die Gesellschaft tatsächlich leitet92. Die Anwendung des § 25 auf „faktische Geschäftsführer“ ist daher nur insoweit zu bejahen, soweit jemand bei Nichtvorhandensein von Geschäftsführern oder diese verdrängend ersatzweise und umfassend Geschäftsführungsaufgaben wahrnimmt93.
Weniger als 2 % aller österreichischen GmbHs haben einen Aufsichtsrat. Aus diesem Grund werden die gesetzlichen Regelungen für den Aufsichtsrat hier nur sehr oberflächlich dargestellt bzw. angesprochen.
Eine generelle gesetzliche Pflicht zur Bildung eines Aufsichtsrats in der GmbH gibt es nicht. Für bestimmte Konstellationen ordnen allerdings das GmbHG (§ 29) ebenso wie Nebengesetze die Pflicht zur Bildung eines Aufsichtsrats an. Diese Fälle werden nachstehend kurz beschrieben:
Ein Aufsichtsrat muss gemäß § 29 GmbHG bestellt werden,
Sondergesetzlich besteht Aufsichtsratspflicht etwa für Kapitalanlagegesellschaften, die Kapitalanlagefonds oder Immobilienfonds verwalten95, für gemeinnützige Bauvereinigungen96, für Kapitalgesellschaften mit Konzession für Glückspiele97 und für Wirtschaftsbetriebe der Hochschülerschaft98.
Zudem ist es auch zulässig, dass der Gesellschaftsvertrag vorsieht, dass ein Aufsichtsrat entweder bestellt werden muss oder bestellt werden kann.
Das GmbH-Gesetz enthält in seinen §§ 30 bis 33 GmbHG nähere Bestimmungen
Gemäß § 30j Abs 5 GmbHG bedürfen die folgenden Geschäfte und Maßnahmen der Zustimmung durch den Aufsichtsrat (sofern ein solcher eingerichtet ist):
Zu den in den Z 1 und 2 genannten Geschäften kann, zu den in den Z 4, 5 und 6 genannten Geschäften hat der Gesellschaftsvertrag Betragsgrenzen festzusetzen.
Bei den oben genannten Maßnahmen handelt es sich um einen Mindestkatalog an zustimmungspflichtigen Geschäften, der nicht verringert werden darf. Eine Erweiterung der zustimmungsbedingten Geschäfte im Gesellschaftsvertrag ist zulässig. Auch der Aufsichtsrat selbst kann weitere Arten von Geschäften seiner Zustimmung unterwerfen100, sofern dies nach seinem pflichtgemäßen Ermessen für die Erfüllung seiner (Überwachungs-)Aufgaben erforderlich erscheint.101
Es ist zweckmäßig, für zustimmungsbedürftige Geschäfte Wertgrenzen festzusetzen, um wirtschaftlich weniger bedeutsame Fälle auszuklammern und eine unnötig häufige Befassung des Aufsichtsrats mit derartigen Geschäften zu vermeiden.
Es kann auch der Fall eintreten, dass ein Geschäft sowohl der Zustimmung des Aufsichtsrats als auch der Generalversammlung bedarf: In diesem Fall ist es nicht zulässig, dass die Geschäftsführer den Aufsichtsrat übergehen, also nicht befassen. Das „letzte Wort“ haben in diesem Fall allerdings die Gesellschafter, deren Entscheidung somit maßgeblich ist.
Sondergesetzlich gibt es weitere Zustimmungserfordernisse, zB nach § 9a WGG und gemäß BWG.
Das Gesetz kennt sowohl die Beschlussfassung der Gesellschafter in einer Generalversammlung102 als auch die schriftliche Beschlussfassung im Umlaufweg. Darüber hinaus lässt die Judikatur auch formlose Gesellschafterbeschlüsse zu, wenn alle Gesellschafter sich einig sind, also etwa in einem persönlichen Gespräch, in einem Telefonat usw; zulässig und wirksam sind sogar auch konkludente Gesellschafterbeschlüsse103.
Seit der Corona-Zeit hat der Gesetzgeber auch die Abhaltung von Generalversammlungen im Wege von Videokonferenzen zugelassen („virtuelle Generalversammlung“). Jetzt, nach Beendigung der Corona-Krise, setzt die Zulässigkeit virtueller Generalversammlungen eine entsprechende Regelung im Gesellschaftsvertrag voraus (§ 1 Abs 2 VirtGesG).
Für die Einberufung der Generalversammlung sind grundsätzlich der oder die Geschäftsführer zuständig. Der Gesellschaftsvertrag kann auch einzelnen Gesellschaftern oder Gesellschaftergruppen, die eine bestimmte Beteiligungsquote erreichen, das Recht zur Einberufung einer Generalversammlung und zur Ankündigung der Tagesordnung einräumen. Das Gesetz kennt jedenfalls das Recht einer Minderheit mit einer Beteiligung von wenigstens 10 % am Stammkapital, von den Geschäftsführern und vom Aufsichtsrat die Einberufung einer Generalversammlung zu verlangen, wenn sie dieses Verlangen unter Angabe des Zwecks (also der Tagesordnung) stellen104. Wird diesem Verlangen nicht innerhalb von 14 Tagen entsprochen oder sind weder Geschäftsführer noch Aufsichtsrat vorhanden, so können die berechtigten Gesellschafter die Einberufung unter Mitteilung dieser Umstände selbst vornehmen105.
Die Einberufung hat, sofern der Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt, mit Einschreibebriefen zu erfolgen. Der Zweck der Versammlung, nämlich die Tagesordnung, ist bei der Einberufung möglichst bestimmt anzugeben. Bei beabsichtigten Änderungen des Gesellschaftsvertrags ist deren wesentlicher Inhalt anzugeben106. Soll bei einer Kapitalerhöhung das Bezugsrecht der Gesellschafter ausgeschlossen werden, so ist auch dies in der Tagesordnung anzukündigen.
Ferner besteht auch für eine Minderheit von Gesellschaftern, die mit 10 % am Stammkapital beteiligt sind, das Recht auf Ergänzung der Tagesordnung, vorausgesetzt sie stellen dieses Verlangen spätestens am dritten Tag. Wenn der Gesellschaftsvertrag es bestimmt, kann das Verlangen auf Ergänzung der Tagesordnung auch von einer geringeren Gesellschafterminderheit gestellt werden. Das Verlangen auf Ergänzung der Tagesordnung hat die Gründe, also die ergänzte Tagesordnung, zu enthalten.
Ohne ordnungsgemäße Einberufung oder Ankündigung von Beschlussgegenständen wenigstens drei Tage vor der Generalversammlung können Beschlüsse nur gefasst werden, wenn sämtliche Gesellschafter anwesend oder vertreten sind. Zur Stellung von Anträgen und zu Verhandlungen ohne Beschlussfassung bedarf es der Ankündigung in der Tagesordnung nicht. Die Generalversammlung ist – sofern das Gesetz oder der Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmen – beschlussfähig, wenn wenigstens der zehnte Teil des Stammkapitals anwesend oder vertreten ist.
Soweit der Gesellschaftsvertrag nichts anderes regelt, haben Gesellschafter für je € 10 ihrer übernommenen Stammeinlage je eine Stimme. Bruchteile unter € 10 werden nicht gezählt. Jedem Gesellschafter muss aber mindestens eine Stimme zukommen.
Da das GmbHG den geringsten Nennbetrag von GmbH-Geschäftsanteilen mit € 70 festsetzt, hat demnach jeder Gesellschafter nach dem Gesetz zumindest sieben Stimmen.
Regelungen über Mehrstimmrechte von Gesellschaftern oder abgestufte Stimmrechte nach Dauer der Gesellschaftszugehörigkeit oder nach einem Lock-Step-System sind im Sinne der Vertragsfreiheit zulässig.
Die Ausübung des Stimmrechts durch Bevollmächtigte ist zulässig. Das Gesetz verlangt allerdings für die Vollmacht eine schriftliche, „auf die Ausübung des Stimmrechts lautende Vollmacht“ (sogenannte „Stimmrechtsvollmacht“). Die gesetzlichen und statutarischen Vertreter von nicht handlungsfähigen und juristischen Personen bedürfen zur Stimmrechtsausübung keiner Vollmacht und müssen auch ohne Vollmacht zur Stimmrechtsausübung zugelassen werden.
Zur Vermeidung von Interessenkollisionen enthält das Gesetz Regeln, wann Gesellschafter oder ihre Vertreter vom Stimmrecht ausgeschlossen sind, nämlich
Die Judikatur spricht zwar aus, dass nicht in allen Fällen einer Interessenkollision ein generelles Stimmverbot gilt, doch bejaht die Judikatur zutreffend eine ausdehnende Auslegung des Stimmrechtsausschlusses auf vergleichbare Fälle einer Interessenkollision mit gleicher Intensität oder Gefährdungspotential107, wie in den oben angeführten vier gesetzlich geregelten Fällen.
Ist Gesellschafter eine Gesellschaft und wird diese Gesellschaft durch eine Person, gegen die sich zB Schadenersatzansprüche richten, beherrscht – gleichgültig, ob der beherrschte Gesellschafter eine GmbH, AG oder Privatstiftung ist und gleichgültig, ob eine oder mehrere Konzernebenen zwischengeschalten sind –, so erfasst der Stimmrechtsausschluss auch diesen „beherrschten“ Gesellschafter108. Dasselbe gilt, wenn formaler Gesellschafter ein Treuhänder ist: Auch dieser unterliegt dem Stimmrechtsausschluss, wenn der Tatbestand des Stimmrechtsausschlusses seinen Treugeber betrifft.
Umgekehrt stellt das Gesetz klar, dass der Stimmrechtsausschluss nicht greift – also der betreffende Gesellschafter stimmberechtigt ist –, wenn er selbst „zum Geschäftsführer oder Aufsichtsrat oder Liquidator bestellt oder als solcher abberufen werden soll“109.
Grundsätzlich erfordern Gesellschafterbeschlüsse bei der GmbH nur die einfache Mehrheit der abgegebenen Stimmen, soweit nicht das Gesetz oder der Gesellschaftsvertrag etwas anderes bestimmen110.
Der einfachen Stimmenmehrheit unterliegen demnach die Gesellschafterbeschlüsse
Eine 75 %-Stimmenmehrheit ist grundsätzlich vorgesehen
Eine Mehrheit von 90 % des Stammkapitals ist erforderlich für die verschmelzende und für die errichtende Umwandlung gemäß dem UmwG und für die nicht-verhältniswahrende Spaltung. In bestimmten Fällen bedürfen diese Beschlüsse sogar der Zustimmung sämtlicher Gesellschafter114.
Der Einstimmigkeit bedürfen Gesellschafterbeschlüsse über die Änderung des Unternehmensgegenstandes, die Änderung des Gesellschaftsvertrags, mit der das Einstimmigkeitserfordernis beseitigt werden soll, ebenso wie die Cash-Box-Abspaltung gemäß § 8 Abs 3 SpaltG.
Besondere Zustimmungserfordernisse des einzelnen Gesellschafters können sich bei der Verschmelzung115, bei der Umwandlung und bei Spaltungen, bei der nachträglichen Einführung einer Schiedsklausel in den Gesellschaftsvertrag und bei der nachträglichen Einführung der Vinkulierung von Geschäftsanteilen bzw. deren Verschärfung ergeben116.
Der Gesellschaftsvertrag kann zum Teil davon abweichende Mehrheitserfordernisse vorsehen:
Die Anhebung des Mehrheitserfordernisses von einfacher Mehrheit auf 3/4-Mehrheit117 oder Einstimmigkeit118 wird generell – soweit das Gesetz nicht eine bestimmte Mehrheit zwingend als Obergrenze vorsieht – zugelassen.
Das Beschlusserfordernis der 3/4-Mehrheit für „Anlageninvestitionen“ nach § 35 Abs 1 Z 7 GmbHG kann für die Zeit der ersten zwei Jahre nach Eintragung der Gesellschaft in das Firmenbuch nicht herabgesetzt werden, für die Zeit danach ist es hingegen zulässig, die Beschlussmehrheit zB mit einfacher Mehrheit festzusetzen, andere Betragsgrenzen zu regeln oder überhaupt die Beschlussnotwendigkeit zur Gänze abzubedingen119.
Über den Abstimmungsvorgang und über den Vorsitz in der Generalversammlung enthält das Gesetz keine Vorschriften. Der Gesellschaftsvertrag kann Derartiges regeln.
Der Abstimmungsvorgang muss naturgemäß so gestaltet und abgewickelt werden, dass das Abstimmungsergebnis nachvollziehbar und rechnerisch richtig ist. Die Gesellschafter können abstimmen, sei es durch Heben ihrer Hände, sei es durch Heben von Stimmtafeln oder durch mündliche Erklärung („ich stimme für den Beschlussantrag“; „ich stimme gegen den Beschlussantrag“; „in enthalte mich der Stimme“). Sodann kann das Beschlussergebnis entweder im Wege der Additionsmethode oder der Subtraktionsmethode ermittelt werden120.
Ein Vorsitz in der Generalversammlung ist nicht zwingend notwendig. Die Gesellschafter können allerdings durch Gesellschafterbeschluss – auch ohne Ankündigung in der Tagesordnung – ad hoc einen Vorsitzenden wählen121.
Der Gesellschaftsvertrag kann eine Regelung über den Vorsitz enthalten, etwa dass der an Jahren älteste Gesellschafter, der Gesellschafter mit dem größten Geschäftsanteil, der Vorsitzende des Aufsichtsrats oder der älteste Geschäftsführer den Vorsitz führt.
Die Vorsitzführung durch einen Geschäftsführer ist allerdings in vielen Fällen ungünstig: Denn wenn einzelne Gesellschafter die Fähigkeiten oder die Redlichkeit des Geschäftsführers hinterfragen oder überhaupt seine Abberufung, seine Kündigung oder seine fristlose Entlassung erreichen wollen, unterliegt der Geschäftsführer bei der Vorsitzführung einer evidenten Interessenkollision. Er könnte dann sogar den ihn treffenden Beschluss durch Vertagung oder durch Verkündung eines (rechnerisch) unrichtigen Beschlussergebnisses vereiteln. Will man demnach derartige Interessenkollisionen und Missbrauchsfälle von vornherein vermeiden, so sollten gesellschaftsvertragliche Regelung über die Bestellung des Vorsitzenden der Generalversammlung gut durchdacht werden.
Gesellschafter, die Gesellschafterbeschlüsse gerichtlich bekämpfen wollen – etwa, weil die erforderliche Stimmenmehrheit nicht erreicht wurde, weil Stimmen unrichtig gezählt wurden (indem etwa die Stimmen von Gesellschaftern, die eigentliche vom Stimmrecht ausgeschlossen sind, mitgezählt wurden), weil das Stimmverhalten der Mitgesellschafter treuwidrig oder rechtsmissbräuchlich ist oder der Beschluss an anderen Mängeln leidet –, müssen zur Wahrung ihres Anfechtungsrechts noch in der betreffenden Generalversammlung Widerspruch zu Protokoll erklären. Die Erhebung des Widerspruchs ist an keine bestimmte Form und an keinen bestimmten Wortlaut gebunden. Dabei ist die Erklärung des „Widerspruchs zu Protokoll“ nicht formalistisch zu beurteilen. Jede Rechtsverwahrung gegen den Beschluss reicht aus. Als Widerspruch zu Protokoll kann also gewertet werden:
Hingegen bedeutet das bloße Abstimmungsverhalten, gegen den Beschlussantrag zu stimmen, keinen Widerspruch zu Protokoll. Zudem sollte der Widerspruch zu Protokoll nicht bereits vor der Beschlussfassung erhoben oder durch eine Stellungnahme gegen den Antrag ersetzt werden125.
Die zweite Form, die gesetzlich für die Beschlussfassung durch die Gesellschafter vorgesehen ist, ist die „Abstimmung in schriftlichem Wege“, in der Praxis häufig auch kurz als „Umlaufbeschlussfassung“ bezeichnet. Diese ist bei einer GmbH nur zulässig, wenn sämtliche Gesellschafter sich im Einzelfall schriftlich mit der schriftlichen Abstimmung einverstanden erklären oder dem Beschlussantrag zustimmen (letzteres bedeutet nämlich zugleich eine Zustimmung zur Umlaufbeschlussfassung). Wenn sich auch nur ein Gesellschafter gegen die
Umlaufbeschlussfassung ausspricht oder sich nicht äußert – also untätig bleibt – ist die Umlaufbeschlussfassung im GmbH-Recht nicht zulässig.
Im Gegensatz dazu kann der Gesellschaftsvertrag einer Flexiblen Kapitalgesellschaft derartiges zulassen.
Als Besonderheit ist hervorzuheben, dass sich bei der GmbH bei der schriftlichen Beschlussfassung im Umlaufweg Stimmenthaltungen genauso wie Gegenstimmen auswirken: Der Beschluss ist nur gefasst, wenn die Mehrheit aller Stimmen für den Beschlussantrag abgegeben wird.
Man beachte: Bei gleichem Stimmverhalten in einer Generalversammlung könnte das Beschlussergebnis gegenteilig ausfallen!
Beispiel: Bei der schriftlichen Beschlussfassung stimmt Gesellschafter A mit 30 % der Stimmen für den Beschlussantrag, der Gesellschafter B stimmt mit seinen 20 % der Stimmen gegen den Beschlussantrag, der Gesellschafter C (50 % der Stimmen) enthält sich der Stimme. Seine Stimmenthaltung ist bei der schriftlichen Beschlussfassung wie Gegenstimmen zu werten. Die Gegenstimmen (20 % plus 50 % = 70 %) überwiegen daher insgesamt. Im vorliegenden Fall ist demnach der Beschlussantrag bei der schriftlichen Umlaufbeschlussfassung abgelehnt.
Findet hingegen eine Generalversammlung mit demselben Abstimmungsverhalten statt, wonach A (30 %) für, B (20 %) gegen den Beschlussantrag stimmt und sich C (50 %) der Stimme enthält, so überwiegen die Pro-Stimmen (30 %) die Gegenstimmen (20 %); die Stimmen laut Stimmenthaltung (50 %) zählen nicht; der Beschlussantrag wäre daher angenommen.
Gesellschafterbeschlüsse – gleichgültig, ob sie in einer Generalversammlung oder schriftlich im Umlaufweg gefasst wurden – können mangelhaft und „nichtig“ sein. Der einzelne Gesellschafter hat das Recht, die „Nichtigkeit“ von Gesellschafterbeschlüssen durch Klage, die gegen die GmbH zu richten ist, geltend zu machen. Die in § 41 GmbHG geregelte „Nichtigkeitsklage“ ist nach ihrer Rechtsnatur eine Anfechtungsklage (Rechtsgestaltungsklage)126. Das der Klage stattgebende Gerichtsurteil beseitigt dann rückwirkend den mangelhaft, dh gesetz- oder gesellschaftsvertragswidrig gefassten Gesellschafterbeschluss. Durch einstweilige Verfügung kann das Gericht die Wirksamkeit angefochtener Beschlüsse aufschieben, also aussetzen127.
Wurden Gesellschafterbeschlüsse zu Unrecht als abgelehnt verkündet, kann der Gesellschafter nicht nur den als abgelehnt verkündeten Beschluss anfechten, sondern den Beschluss auch durch gleichzeitig erhobene positive Beschlussfeststellungsklage128 (eventuell verbunden mit Zustimmungsklage gegen die übrigen Gesellschafter129) gerichtlich als gefasst feststellen lassen.
Daneben gibt es aber auch Fälle absoluter Nichtigkeit von Gesellschafterbeschlüssen und die Kategorie (absolut unwirksamer) Scheinbeschlüsse130. In die Kategorie absolut nichtiger Beschlüsse fallen solche, die mit dem Wesen der GmbH unvereinbar sind. Nichtigkeit begründet außerdem die Verletzung zwingender Bestimmungen, die dem Gläubigerschutz oder dem Schutz des öffentlichen Interesses dienen, sowie wenn der Inhalt des Beschlusses für sich sittenwidrig oder auf die Beeinträchtigung Dritter gerichtet ist131.
Zur Anfechtung von Gesellschafterbeschlüssen sind einerseits Gesellschafter, andererseits unter bestimmten Voraussetzungen auch Geschäftsführer und Aufsichtsratsmitglieder132 berechtigt. Hier wird nur die Anfechtung durch Gesellschafter – und das nur in aller Kürze – dargestellt.
Gesellschafter sind zur Anfechtung von Gesellschafterbeschlüssen befugt, wenn sie – falls sie zur Generalversammlung geladen waren – auch tatsächlich zur Generalversammlung erschienen sind und dort nach erfolgter Abstimmung „Widerspruch zu Protokoll“ erklärt haben (siehe dazu bereits oben 7.7.). Waren Gesellschafter nicht geladen, so können sie jedenfalls Klage erheben. Die Klagefrist beträgt einen Monat ab dem Tag der Absendung einer Kopie der gefassten Gesellschafterbeschlüsse an den Gesellschafter. Maßgeblich für die Rechtzeitigkeit der Klage ist ihr Einlangen bei Gericht. Die Klage ist gegen die GmbH als Prozesspartei zu richten. Die Gesellschafter können dem Rechtsstreit als Nebenintervenienten beitreten.
Als Anfechtungsgründe kommen formelle und materielle Mängel in Betracht.
Als formelle Mängel von Gesellschafterbeschlüssen sind etwa zu nennen:
Zu weiteren formellen Mängeln siehe J. Reich-Rohrwig in Reich-Rohrwig/Reich-Rohrwig/Kinsky, Flexible Kapitalgesellschaft, Rz 10.81.
Inhaltliche (materielle) Mängel von Gesellschafterbeschlüssen liegen etwa vor,
Zu weiteren Fragen anfechtbarer und nichtiger Gesellschafterbeschlüsse siehe J. Reich-Rohrwig in Reich-Rohrwig/Reich-Rohrwig/Kinsky, Flexible Kapitalgesellschaft, Rz 10.84ff.
Das Stammkapital ist es der Vermögensstamm (Eigenkapital), der bei Gesellschaftsgründung und später, wenn ausständige Stammeinlagen eingefordert werden, von den Gesellschaftern zur freien Verfügung der Gesellschaft geleistet werden muss. Die GmbH ist berechtigt, das einbezahlte Geld bzw. die Sacheinlagen für ihren Geschäftsbetrieb zu verwenden, also etwa Geld für Betriebsaufwand, für Löhne und Gehälter u.ä. auszugeben oder Sacheinlagen im Zuge des Geschäftsbetriebes auch zu veräußern.
Das Stammkapital ist gesetzlich besonders gebunden und darf nicht ohne weiteres an die Gesellschafter offen oder verdeckt zurückgezahlt werden.
Die gesellschaftsrechtliche Erhöhung des Stammkapitals – nachstehend kurz „Kapitalerhöhung“ – dient der Zufuhr von Eigenkapital. Das kann zB der Stärkung der finanziellen Ausstattung der Gesellschaft, der Finanzierung des gestiegenen Geschäftsvolumens, der Expansion des Unternehmens oder der Abdeckung von Verlusten dienen.
Zugleich sind das Stammkapital und die Stammeinlagen der Gesellschaft die Maßzahl für bestimmte Rechte der Gesellschafter, nämlich
Wenn der innere Wert des Unternehmens der GmbH höher ist als der Nennbetrag des Stammkapitals, so ist es bei der Kapitalerhöhung sachgerecht, dass die Übernehmer der Kapitalerhöhung nicht nur der Nennbetrag des erhöhten Stammkapitals, sondern auch ein dem inneren Wert des Unternehmens entsprechendes Aufgeld (Agio) bezahlen müssen. Dementsprechend können auch die Gesellschafter bei der Kapitalerhöhung ein derartiges Aufgeld festsetzen. Aus Sicht derjenigen Gesellschafter, die bei der Kapitalerhöhung nicht mitziehen wollen, ist die Festsetzung des Aufgelds (Agio) ganz essentiell, weil sie andernfalls durch die Kapitalerhöhung verwässert werden und sie in Zugzwang geraten, sich zur Vermeidung der Verwässerung doch an der Kapitalerhöhung zu beteiligen. Dasselbe gilt, falls im Kapitalerhöhungsbeschluss (mindestens mit 3/4-Mehrheit) das Bezugsrecht der bisherigen Gesellschafter („Altgesellschafter“) ausgeschlossen wird. Denn dieser Bezugrechtsausschluss hindert die Altgesellschafter daran, sich an der Kapitalerhöhung im bisherigen Beteiligungsverhältnis zu beteiligen und den inneren Wert ihrer Geschäftsanteile zu bewahren. Ferner sinkt auch ihr Stimmgewicht, wenn sie sich an der Kapitalerhöhung nicht beteiligen können, und sie verlieren eventuell auch die für die Ausübung von Minderheitsrechten relevante Beteiligungsquote.
An sich haben die Gesellschafter einer GmbH bei der Kapitalerhöhung ein gesetzliches Bezugsrecht. Dieses kann allerdings mit 3/4-Stimmenmehrheit ausgeschlossen und andere Personen können zur Übernahme der Kapitalerhöhung zugelassen werden151. Der Gesellschaftsvertrag kann von vornherein das Bezugsrecht der Gesellschafter ausschließen. Das ist allerdings in der Praxis selten der Fall.
Ausschluss des Bezugsrechts: Hat der Gesellschaftsvertrag das Bezugsrecht der Gesellschafter nicht generell ausgeschlossen, so bedarf der Gesellschafterbeschluss, mit dem das Bezugsrecht der Altgesellschafter ausgeschlossen wird, nicht nur der 3/4-Stimmenmehrheit152, sondern auch der sachlichen Rechtfertigung: Diese ist, wenn Gesellschafter den Kapitalerhöhungsbeschluss anfechten, durch das Gericht zu überprüfen153.
Die Frist zur „Übernahme“ der Kapitalerhöhung durch den einzelnen Gesellschafter beträgt grundsätzlich vier Wochen; durch Gesellschafterbeschluss kann diese Frist auf nicht weniger als zwei Wochen verkürzt werden. Für die „Übernahme“ der neuen Stammeinlage aus Anlass der Kapitalerhöhung hat jeder „Übernehmer der Kapitalerhöhung“ eine „Übernahmeerklärung“ in Form des Notariatsakts zu errichten.
Die aus Anlass der Kapitalerhöhung übernommenen neuen Stammeinlagen können durch Bar- oder Sacheinlagen aufgebracht werden (siehe dazu schon oben 3.2. und 3.3.). Werden die neuen Stammeinlagen überwiegend durch Sacheinlagen aufgebracht, ist gegebenenfalls eine Kapitalerhöhungsprüfung durch einen vom Gericht bestellten Prüfer erforderlich; die entsprechenden Regeln zur Gründungsprüfung (siehe oben 3.8.) gelten sinngemäß154.
Hingegen existieren im GmbH-Recht die für Aktiengesellschaften und für Flexible Kapitalgesellschaften vorgesehenen weiteren Formen der Kapitalerhöhung nicht, nämlich
Eine weitere Form der Vergrößerung des Stammkapitals besteht in der sogenannten „Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln“. Dadurch werden bilanzielle Rücklagen in formelles Stammkapital umgewandelt, ohne dass der GmbH neue finanzielle Mittel zugeführt werden. Diese Umwidmung der bisherigen bilanziellen Rücklagen in Stammkapital durch die „Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln“ setzt innerhalb der GmbH einen Generalversammlungsbeschluss voraus, der mit 3/4-Stimmenmehrheit gefasst wird und die Änderung des Gesellschaftsvertrags beinhaltet. Nähere Vorschriften enthält das Kapitalberichtigungsgesetz.
Wenngleich das GmbH-Gesetz die Ausgabe von Genussscheinen durch die GmbH nicht regelt, wird diese Art der Kapitalbeschaffung in Analogie zu § 174 AktG auch bei der GmbH für zulässig gehalten155. Das Kapital wird zugeführt, indem Genussscheininhaber für die Einräumung des Genussrechts bezahlen oder eine sonstige Gegenleistung erbringen.
Neben üblichen Bankfinanzierungen, die aber an der fehlenden Bonität der GmbH oder an fehlenden Sicherheiten scheitern können, kann eine GmbH selbstverständlich auch Darlehen oder Darlehen mit Gewinnbeteiligung („partiarische Darlehen“) – auch qualifizierte Nachrangdarlehen156 – aufnehmen sowie Anleihen ausgeben und dadurch finanzielle Mittel erhalten.
In der Praxis sind auch „Wandeldarlehen“ anzutreffen, die nach dem Vorbild der Wandelschuldverschreibung im Aktienrecht dem Gläubiger des Wandeldarlehens ein Umtauschrecht in Geschäftsanteile an der GmbH gewähren. Das Problem ist allerdings, dass bei der GmbH – anders als bei Flexiblen Kapitalgesellschaften und bei Aktiengesellschaften – eine Absicherung der Wandlungsmöglichkeit des Gläubigers durch das sogenannte „bedingte Kapital“, das im Firmenbuch eingetragen wird157, nicht möglich ist. Es müssen daher Ersatzlösungen durch Vereinbarungen mit Gesellschaftern getroffen werden: Danach verpflichten sich die Gesellschafter zB bei Bedarf eine Kapitalerhöhung zur Ausgabe solcher neuer Anteile zur Erfüllung des Wandlungsrechts zu beschließen oder selbst Teile ihrer Geschäftsanteile an den Gläubiger des Wandeldarlehens abzutreten, wenn dieser von seinem Wandlungsrecht Gebrauch macht.
Diese „Konstruktion“ ist allerdings mit Unsicherheiten verbunden: Eine Unsicherheit besteht darin, dass die Gesellschafter ihre Verpflichtung nicht mehr erfüllen (können), zB weil bereits andere Gesellschafter hinzugetreten sind, die die Ausgabe neuer Anteile blockieren, oder weil die Geschäftsanteile der bisherigen Gesellschafter zwischenzeitig verpfändet oder gepfändet und durch Exekution verwertet wurden. Diesfalls stünde der Geschäftsanteil, sobald der Wandeldarlehensgläubiger vom Umtauschrecht Gebrauch machen will, nicht mehr oder jedenfalls nicht unbelastet zur Verfügung. Das zweite Risiko besteht naturgemäß darin, dass der verpflichtete Gesellschafter („Stillhalter“) vertragsbrüchig wird und seinen Geschäftsanteil zwischenzeitig veräußert158.
Finanzierung durch Simple Agreements for Future Equity (SAFE):
Die Finanzierung der GmbH durch Simple Agreements for Future Equity (SAFE) ähnelt Wandeldarlehen. Im Unterschied zu Letzteren wird die Zahlung eines Investitionsbetrages durch den Investor vereinbart, wobei dieser regelmäßig keinen Anspruch auf Rückzahlung des Investitionsbetrages hat. Durch die Zahlung erwirkt der Investor das Optionsrecht, in Zukunft einen bestimmten Kapitalanteil (Geschäftsanteil) an der GmbH zu erwerben. Die Verzinsung von SAFE-Investments ist unüblich159.
Aus bilanzieller Sicht sind SAFEs für die GmbH vorteilhaft: Wird nämlich keine Rückzahlungsverpflichtung vorgesehen, können die eingezahlten Investitionsbeträge als Eigenkapital bilanziert werden. Das verbessert die Eigenkapitalquote der Gesellschaft, was für viele Start Up-Förderungen relevant ist160.
Warrants sind im Grunde Optionen, die sowohl an Investoren als auch an Mitarbeiter ausgegeben werden können und diese zum Kauf von Anteilen an der Gesellschaft zu einem vorab festgelegten Preis berechtigen.
In allen Fällen, in denen die künftige Ausgabe von Geschäftsanteilen vereinbart wird – gleichgültig ob Wandeldarlehen, SAFE oder Warrants – ist für die Vereinbarung der Einhaltung der Form des Notariatsakts erforderlich161.
Gesetzlich sind im Wesentlichen zwei Formen der Herabsetzung des Stammkapitals geregelt: Nämlich
Beide Formen der Kapitalherabsetzung setzen einen Gesellschafterbeschluss, der den Umfang und den Zweck der Herabsetzung des Stammkapitals konkret bezeichnen und die Art der Durchführung festsetzen muss, voraus. Als „Abänderung des Gesellschaftsvertrags“ bedarf dieser Beschluss zumindest einer 3/4-Stimmenmehrheit in der Generalversammlung. Der Beschluss ist auch notariell zu beurkunden.
Bei der effektiven Kapitalherabsetzung darf das Stammkapital nicht unter den Betrag von € 10.000 herabgesetzt werden. Durch die Kapitalherabsetzung darf auch die Stammeinlage jedes einzelnen Gesellschafters nicht unter den Mindestbetrag von € 70 herabgesetzt werden.
Die Durchführung der effektiven Kapitalherabsetzung erfolgt in zwei Schritten: Zunächst ist die beschlossene Kapitalherabsetzung als „beabsichtigte Herabsetzung des Stammkapitals“ von sämtlichen Geschäftsführern zum Firmenbuch anzumelden; nach erfolgter Eintragung haben die Geschäftsführer unverzüglich die beabsichtigte Kapitalherabsetzung in den Bekanntmachungsblättern zu veröffentlichen. Darin hat auch ein Gläubigeraufruf mit dem Angebot, den Gläubigern Sicherstellung oder Befriedigung zu leisten, zu erfolgen162.
Zusätzlich haben die Geschäftsführer bekannte Gläubiger der GmbH individuell mit Einschreibebriefen zu verständigen.
Nach Ablauf der dreimonatigen Aufgebotsfrist, wenn alle sich meldenden Gläubiger befriedigt oder sichergestellt sind, haben die Geschäftsführer die Durchführung der Kapitalerhöhung zum Firmenbuch anzumelden163.
Bei der nominellen Kapitalherabsetzung, die dazu dienen soll, einen sonst auszuweisenden Bilanzverlust zu decken und allenfalls Beträge in die gebundene Kapitalrücklage einzustellen, entfällt die Notwendigkeit eines Gläubigeraufrufs: Denn es wird ja kein Geld/Vermögen an die Gesellschafter zurückgezahlt.
Im Interesse des Gläubigerschutzes schreibt das Gesetz allerdings vor, dass Rücklagen, die im Zuge der nominellen Kapitalherabsetzung gebildet wurden, nicht zu Zahlungen an die Gesellschafter und auch nicht dazu verwendet werden dürfen, die Gesellschafter von ihrer Einlagepflicht für ausständige Stammeinlagen zu befreien164.
„Kapitalschnitt“: Wenn zugleich mit der vereinfachten Kapitalherabsetzung zur Abdeckung einer Bilanzverlustes auch eine Erhöhung des Stammkapitals in sinngemäßer Anwendung der aktienrechtlichen Vorschriften beschlossen wird – wobei in diesem Fall keine Sacheinlagen vereinbart werden dürfen –, so kann die vereinfachte Kapitalherabsetzung das Stammkapital sogar auf den Betrag Null reduzieren, wenn es durch die gleichzeitig beschlossene effektive Kapitalerhöhung wenigstens auf den Betrag des gesetzlichen Mindeststammkapitals von € 10.000 erhöht wird und wenn auf die neuen Stammeinlagen die Mindesteinlagen, wie sie bei der Gründung einer GmbH gelten, geleistet werden165.
Im Falle der Spaltung nach dem SpaltG kann das Stammkapital der GmbH vereinfacht herabgesetzt werden, wenn der Summengrundsatz gemäß § 3 Abs 2 SpaltG eingehalten wird; andernfalls sind bei der Spaltung die Regeln über die ordentliche Kapitalherabsetzung einzuhalten.
Wer Gesellschafter einer GmbH sein kann und welche Pflichten ihn im Zusammenhang mit der Leistung seiner Stammeinlagen treffen, wurde bereits oben 3.2. und 3.3. erörtert. Nachstehend werden die Rechte von GmbH-Gesellschaftern in aller Kürze dargestellt.
Bei den Rechten der GmbH-Gesellschafter ist zu unterscheiden zwischen Individualrechten, die auch Gesellschafter mit einer sehr geringen Beteiligung ausüben können, und Minderheitsrechten, die eine bestimmte quotenmäßige Beteiligung am Stammkapital voraussetzen (zB von 5 %, von 10 % oder von einem Drittel).
Jedem Gesellschafter einer GmbH stehen folgende Rechte zu:
Der Gesellschaftsvertrag kann den Gesellschaftern über die gesetzlichen Rechte hinaus weitere Rechte einräumen. Je nachdem, ob sie nur mit Zustimmung der Berechtigten entzogen werden können oder nicht, spricht man von Sonderrechten oder von entziehbaren Rechten.
Nachstehende Rechte gestaltet das Gesetz als „Minderheitsrechte“ aus. Diese setzen voraus, dass Gesellschafter, die diese Rechte allein oder gemeinsam mit anderen Gesellschaftern ausüben wollen, allein oder gemeinsam eine bestimmte Beteiligungsquote am Stammkapital – nämlich ein Drittel, 10 % oder 5 % – erreichen oder überschreiten; in manchen dieser Fälle genügt es auch, wenn die Nennbeträge ihrer Stammeinlagen allein bzw. zusammengerechnet einen bestimmten Euro-Betrag erreichen oder überschreiten. Die Minderheitsrechte werden nachstehend – ohne ausführliche Erläuterung – aufgelistet:
Die mitgliedschaftlichen Pflichten jedes Gesellschafters bestimmen sich nach dem Gesetz und nach dem Gesellschaftsvertrag:
Jeder Gesellschafter ist zur Leistung der von ihm „übernommenen“, dh anlässlich der Gründung oder Kapitalerhöhung vereinbarten Bar- und Sacheinlagen199 verpflichtet. Deren Art und Höhe ist bei der Gründung der GmbH im Gesellschaftsvertrag, im Falle einer Kapitalerhöhung in der sog „Übernahmserklärung“200 festzusetzen.
„Gründungsschwindel“, „Kapitalerhöhungsschwindel“: Wie erwähnt, müssen die Gesellschafter anlässlich der Gründung und der Kapitalerhöhung die von ihnen zu leistenden Stammeinlagen „zur freien Verfügung der Geschäftsführer“ zahlen bzw. leisten: Wenn sich die Geschäftsführer nicht in der „freien Verfügung“ über die Stammeinlage befinden, ist die Stammeinlage nicht wirksam geleistet. Die „freie Verfügung“ fehlt etwa,
Das zieht sowohl für den betreffenden Gesellschafter als auch für die Geschäftsführer Haftungsfolgen nach sich; ebenso für den Erwerber dieses Geschäftsanteils. Auch die übrigen Gesellschafter trifft in diesem Fall eine subsidiäre Ausfallshaftung für die unwirksam geleistete bzw. wieder entzogene Stammeinlage!
Sofern der Gesellschaftsvertrag „Nebenleistungspflichten“ regelt, sind die Gesellschafter zu deren Erfüllung verpflichtet (dazu siehe oben 4.5.).
Grundsätzlich trifft GmbH-Gesellschafter keine Nachschusspflicht, sofern nicht im Gesellschaftsvertrag eine Nachschusspflicht vereinbart wird. Wenn Letzteres der Fall ist, muss die Nachschusspflicht – zum Schutz der Gesellschafter, damit sie ihre Leistungspflicht abschätzen können – auf einen „nach dem Verhältnis der Stammeinlagen bestimmten Betrag“ beschränkt werden. Anderenfalls ist die Nachschusspflicht unwirksam.
Beispiel: Der Gesellschaftsvertrag kann die Nachschusspflicht wie folgt regeln: „Die Gesellschafter sind verpflichtet, Nachschüsse bis zur einfachen [zweifachen; dreifachen] Höhe ihrer übernommenen Stammeinlagen zu leisten.“
Zusätzlich kann der Gesellschaftsvertrag eine Einzahlungsfrist regeln oder die Nachschusspflicht von sonstigen Voraussetzungen (Bedingungen) abhängig machen. Die Einforderung der Nachschüsse erfolgt durch Beschluss der Generalversammlung.
Vor vollständiger Leistung der Stammeinlagen können Nachschüsse nicht eingefordert werden, sofern der Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt. Eine Rückzahlung der Nachschüsse vor vollständiger Einzahlung der Stammeinlagen kann dann nicht erfolgen. Die Rückzahlung setzt zusätzlich voraus, dass sie nicht zur Deckung eines Bilanzverlustes erforderlich sind. Außerdem muss der Rückzahlungsbeschluss zunächst in den Bekanntmachungsblättern (im EVI) veröffentlicht werden, die Rückzahlung darf nicht vor Ablauf von drei Monaten nach dieser Veröffentlichung erfolgen. Im Falle einer unzulässigen Zurückzahlung von Nachschüssen haften sowohl der Empfänger als auch die Geschäftsführer und subsidiär die übrigen Gesellschafter205.
Die Gesellschafter unterliegen der gesetzlichen Treuepflicht206, und zwar sowohl gegenüber den anderen Gesellschaftern als auch im Verhältnis zur GmbH. Die Treuepflicht verpflichtet sie, an der gesellschaftlichen Willensbildung und den zu treffenden Maßnahmen nach Kräften und mit der gebotenen Sorgfalt mitzuwirken,207 bei unternehmensbezogenen Beschlüssen das Wohl der Gesellschaft zu beachten und zu fördern208. Gleichzeitig sind aber auch die Interessen der übrigen Gesellschafter zu berücksichtigen.209 Egoistisches Verhalten zur Erlangung von Sondervorteilen ist dem Gesellschafter – ebenso wie Aktionären210 – untersagt.211 Die Gesellschafter haben bei der Beschlussfassung den Gleichbehandlungsgrundsatz einzuhalten und auf die berechtigten Interessen der Mitgesellschafter Rücksicht zu nehmen. Treuwidriges und rechtsmissbräuchliches Verhalten gegenüber Mitgesellschaftern ist unzulässig und macht schadenersatzpflichtig. Zugleich kann dies auch ein Grund zur Anfechtung von Gesellschafterbeschlüssen sein.212
Aus der Treuepflicht kann sich auch die Pflicht der Gesellschafter zur Zustimmung zu Beschlüssen, die im Interesse der Gesellschaft geboten sind, ergeben:
In der wirtschaftlichen Krise und in insolvenznahen Situationen der GmbH wird die Treuepflicht dem Gesellschafter gebieten, erfolgsversprechenden Sanierungsmaßnahmen, insbesondere einer Kapitalerhöhung oder einem „Kapitalschnitt“ mit Kapitalerhöhung, zuzustimmen,213 ohne dass er verpflichtet ist, selbst finanziell beizutragen oder Nachschüsse zu leisten. Gesellschafter dürfen eine „Sperrminorität“ nicht treuwidrig oder missbräuchlich einsetzen214.
Jeder der Gesellschafter unterliegt einer Verschwiegenheitspflicht,215 als Korrelat zu seinem umfassenden Informationsrecht und als Ausprägung seiner Treuepflicht: Das bedeutet, dass Gesellschafter Gesellschaftsinterna, Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse nicht bzw nur mit Zustimmung der Gesellschaft (Geschäftsführer) Dritten mitteilen dürfen oder, wenn im Rahmen einer Interessenabwägung die für die Offenbarung sprechenden Interessen höher zu bewerten sind als die Geheimhaltungsinteressen. Eine nachvertragliche Geheimhaltungsverpflichtung zu vereinbaren verstößt nicht gegen die verfassungsgesetzlich geschützte Erwerbsfreiheit.216
Für Gesellschafter ist ein Wettbewerbsverbot im Gesetz nicht geregelt. Ein aus der Treuepflicht ableitbares generelles Wettbewerbsverbot für Gesellschafter verneint die Judikatur,217 sofern der Gesellschafter nicht zugleich Geschäftsführer ist.218 Die analoge Anwendung des für Geschäftsführer geltenden Wettbewerbsverbots wird von Teilen des Schrifttums für den Mehrheitsgesellschafter befürwortet.219 Gesellschaftern ist es jedenfalls nicht erlaubt, aus der Gesellschaft bezogene Kenntnisse zu deren Nachteil oder zum Nachteil der übrigen Gesellschafter zu verwerten.220 Im Gesellschaftsvertrag kann innerhalb der Grenzen des Kartellrechts221 und der Sittenwidrigkeit222 ein Konkurrenzverbot und eine Konkurrenzklausel vereinbart werden.
Die Gesellschafter sind verpflichtet, ihre gesetzlichen und gesellschaftsvertraglichen Verpflichtungen – etwa ihre Einlagepflichten, die Treuepflicht, die Verschwiegenheitspflicht sowie Vorkaufs- und Aufgriffsrechte – zu erfüllen und sie haften auch gegenüber Mitgesellschaftern für die Verletzung derartiger Pflichten.223
Gesellschafter haben bei der Ausübung ihres Stimmrechts ein breites Beurteilungsermessen,224 das sie allerdings sorgfältig – bei Geschäftsführungsentscheidungen primär zum Wohl des Unternehmens unter Berücksichtigung der Interessen der Gesellschafter, der Arbeitnehmer und der Öffentlichkeit – und unter Einhaltung ihrer Treuepflicht225 – auszuüben haben, bei sonstiger eigener Haftung.226
Im Falle grober Fahrlässigkeit bei der Anfechtung von Gesellschafterbeschlüssen oder der unberechtigten Antragstellung auf Bestellung sachverständiger Revisoren (Sonderprüfer) sieht das Gesetz ausdrücklich die Haftung des Anfechtungsklägers bzw der Antragsteller gegenüber der GmbH für den aus der unbegründeten Anfechtung bzw unberechtigten Sonderprüfung entstehenden Schaden vor.227
Ohne Regelung im Gesellschaftsvertrag besteht wohl keine Nachschusspflicht der Gesellschafter.228 Der Gesellschaftsvertrag kann aber eine Nachschusspflicht der Gesellschafter festsetzen; dazu siehe näher oben 9.4.c.
Gesellschafter haben einerseits einen gesetzlichen Anspruch auf Ausfolgung einer Abschrift des Jahresabschlusses samt Anhang und Lagebericht.229 Andererseits – und damit korrelierend – steht jedem Gesellschafter das Recht zu, innerhalb von 14 Tagen vor der ordentlichen Generalversammlung Einsicht in die Bücher und Schriften der Gesellschaft (darunter sind auch elektronische Medien zu verstehen) zu nehmen.
Dieses Bucheinsichtsrecht kann im Gesellschaftsvertrag ausgeschlossen werden, sofern ein Aufsichtsrat nach Gesetz oder Gesellschaftsvertrag zu bestellen ist.
Das oben dargestellte gesetzliche Informationsrecht wurde durch die Rsp230 umfassend erweitert, um jeder entscheidungsbefugten Person „auch die Möglichkeit zur Information über alle entscheidungsrelevanten Tatumstände“ zu geben. Gesellschafter haben daher einen umfassenden Informationsanspruch zur Wahrnehmung ihrer Prüfungs- und Leitungsaufgaben231. Dieser besteht auch außerhalb der Generalversammlung und geht über das oben erwähnte 14-tägige Bucheinsichtsrecht hinaus.232 Gesellschafter der GmbH haben daher grundsätzlich das Recht, jederzeit gegen Voranmeldung in den Geschäftsräumen der Gesellschaft (ggf in der Kanzlei des Steuerberaters der Gesellschaft, wenn dort die Geschäftsbücher aufbewahrt werden) in alle Geschäftsbücher der GmbH, Unterlagen, Verträge und Schriftverkehr, einschließlich elektronisch gespeicherte Unterlagen Einsicht zu nehmen233. Das Bucheinsichtsrecht des Gesellschafters gilt auch in Bezug auf 100%ige Tochtergesellschaften der GmbH.234 Dem Informationsrecht unterliegen auch verbundene Unternehmen235.
Informationsansprüche stehen nicht nur den „aktuellen“ Gesellschaftern, sondern auch ehemaligen Gesellschaftern zu, solange diese vermögensrechtliche Ansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis haben (und bezieht sich diesfalls auf den Zeitraum bis zu deren Ausscheiden).236
Das Bucheinsichtsrecht des Gesellschafters umfasst auch das Recht auf Herstellung von Kopien und Abschriften.237
Die Grenzen des Informationsrechts sind insbesondere dort zu ziehen, wo der Anspruch auf Information rechtsmissbräuchlich ausgeübt wird oder einem gesellschaftsfremden Zweck dienen soll238. Das kann insbesondere der Fall sein, wenn dadurch Interessen verfolgt werden, die die Gesellschaft schädigen, wie etwa wenn der Gesellschafter die gewonnenen Informationen für ein Konkurrenzunternehmen verwenden wird239. Die Ausübung des Bucheinsichtsrechts ist aber grundsätzlich nur bei Überwiegen unlauterer Motive rechtsmissbräuchlich. Der Informationsanspruch des Gesellschafters ist gegen die GmbH selbst zu richten und im außerstreitigen Verfahren durchzusetzen240.
Der Charme der GmbH ist aus Sicht der Gesellschafter, dass Gesellschafter grundsätzlich nicht für Verbindlichkeiten der GmbH haften.241 Im Folgenden zeigen wir jedoch jene Fälle auf, in denen Gesellschafter – trotz ihrer grundsätzlich beschränkten Haftung – persönlich haften und von der GmbH, ihrem Insolvenzverwalter, von Gläubigern oder von Mitgesellschaftern zur Haftung herangezogen werden können.
Wie erwähnt haftet jeder Gesellschafter für die Aufbringung seiner Stammeinlage; im Falle der Überbewertung von Sacheinlagen auch für den Fehlbetrag („Differenzhaftung“).242
Zum „Gründungsschwindel“ und zum „Kapitalerhöhungsschwindel“ und zur „verdeckten Sacheinlage“, also der Unwirksamkeit der Leistung der Stammeinlage siehe oben zu den Punkten 3.10. und 9.4.a).
Ausständige Stammeinlagen können von der GmbH selbst, in der Insolvenz vom Insolvenzverwalter der GmbH eingefordert werden. Ohne Insolvenz der GmbH kann ein Gläubiger, der einen Exekutionstitel gegen die GmbH besitzt, die Einlageforderung pfänden, sich zur Einziehung überweisen lassen und dann gegen den Gesellschafter mit Klage geltend machen.
Daneben ordnet das Gesetz eine wechselseitige subsidiäre Ausfallshaftung der Gesellschafter für die Aufbringung der Stammeinlagen der anderen Gesellschafter an: Wenn demnach ein Gesellschafter seine Stammeinlage nicht zur Gänze leistet oder Sacheinlagen nicht vollwertig sind, haften subsidiär auch die übrigen Gesellschafter dafür.243
Dasselbe gilt im Falle einer verbotenen Einlagenrückgewähr an Gesellschafter: Auch in diesem Fall ordnet das Gesetz eine subsidiäre Ausfallshaftung der übrigen Gesellschafter für den „Abgang am Stammkapital“ an244 – siehe dazu unten 9.6.
Nach herrschender Meinung trifft die Gesellschafter im Stadium der Gründung der GmbH bis zu ihrer Eintragung eine sog „Vorbelastungs“-, „Unterbilanz“- oder „Differenzhaftung“. Wenn sich in diesem Stadium das Vermögen der Vorgesellschaft unter den Betrag ihres Stammkapitals vermindert, müssen die Gesellschafter anteilig für die Differenz aufkommen. Scheitert die Gesellschaftsgründung endgültig, müssen die Gründungsgesellschafter nur so viel zuschießen, dass alle Verbindlichkeiten gedeckt werden können.245
Darüber hinaus gibt es sondergesetzliche Haftungstatbestände, wie etwa nach § 16 BAO: Danach trifft den Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft, der zu mehr als 25% am Kapital beteiligt ist, eine Haftung für nicht abgeführte Steuern der Gesellschaft, bei denen sich die Abgabenpflicht auf den Betrieb des Unternehmens gründet. Es handelt sich um eine Sachhaftung mit jenen Wirtschaftsgütern, die der Gesellschafter der GmbH zur Nutzung überlassen, also zB vermietet oder verpachtet, hat.
Neben diesen zuvor angeführten Haftungen kommen für Gesellschafter der GmbH insbesondere folgende weitere Haftungstatbestände in Betracht:
Vorauszuschicken ist, dass der Gesetzgeber als flankierende Maßnahme zur Kapitalaufbringung im Interesse des Gläubigerschutzes auch Kapitalerhaltungsregeln vorschreibt, die verhindern sollen, dass das Vermögen, das eigentlich zur Befriedigung der Gläubiger der GmbH dient und erhalten bleiben muss, wieder an die Gesellschafter zurückfließt. Im Steuerrecht wurde dafür zunächst der Begriff der „verdeckten Gewinnausschüttung“ verwendet, der später in „verdeckte Ausschüttung“ geändert wurde. Im Gesellschaftsrecht spricht man von „(verbotener) Einlagenrückgewähr“!
Im Einzelnen gilt Folgendes:
Die GmbH darf an ihre Gesellschafter Dividenden aus einem Bilanzgewinn auszahlen (sofern nicht gesetzliche Gewinnausschüttungsbeschränkungen und -verbote eingreifen275.
Zulässig sind auch Zahlungen an Gesellschafter, die unter Einhaltung der Vorschriften über die Kapitalherabsetzung oder der Liquidation (jeweils mit Gläubigeraufruf) erfolgen oder wenn es sich um Abfindungen handelt, die im Umgründungsrecht gesetzlich vorgesehen sind276.
Zulässig sind ferner Zahlungen/Leistungen der GmbH an Gesellschafter im Rahmen eines zulässigen Leistungsaustausches zu Preisen, die dem „Drittvergleich“ („Fremdvergleich“) standhalten. Für die Zulässigkeit solcher Rechtsgeschäfte zwischen GmbH und Gesellschafter ist allerdings zusätzlich vorauszusetzen, dass ein sorgfältiger Geschäftsführer das fragliche Geschäft mit einem gesellschaftsfremden Dritten überhaupt und, wenn ja, auch zu diesen Bedingungen abgeschlossen hätte277.
Umgekehrt gilt aber auch Folgendes: Selbst wenn keine objektive Wertäquivalenz zwischen Leistung und Gegenleistung besteht, was nach der Judikatur ein Indiz für einen Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr darstellt, kann sich die Zulässigkeit dieses Geschäfts ergeben, wenn es dafür eine besondere „betriebliche Rechtfertigung“ gibt und die Gesellschaftereigenschaft nicht das Geschäft oder die günstigeren Konditionen bedingt hat278.
Vor einer allzu großzügigen Handhabung des Arguments der „betrieblichen Rechtfertigung“ ist allerdings zu warnen: Nur allgemeine Vorteile reichen ebenso wenig aus wie ein allgemeines Konzerninteresse.
Gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr verstoßen beispielsweise folgende Geschäfte:
Das Verbot der Einlagenrückgewähr richtet sich grundsätzlich an die Gesellschaft (GmbH) und die Gesellschafter. Das Verbot der Einlagenrückgewähr ist jedoch auch auf ehemalige Gesellschafter anzuwenden, sofern die GmbH die Leistung in Hinblick auf ihre ehemalige Gesellschafterstellung erbringt. Darüber hinaus sind in bestimmten Fällen Leistungen an Dritte einem Gesellschafter zuzurechnen, und zwar etwa dann, wenn die Leistung an den Dritten zugleich eine Leistung an den Gesellschafter darstellt oder der Dritte eine Stellung einnimmt, die jener eines Gesellschafters gleichkommt; darunter fallen jedenfalls Leistungen an Dritte, die vom wirtschaftlichen Ergebnis her gesehen dem Gesellschafter zugutekommen (etwa an eine Gesellschaft, an der der Gesellschafter beteiligt ist).
Der Rückforderungsanspruch nach § 83 Abs 1 GmbHG ist auch gegen einen begünstigten mittelbaren Gesellschafter und wirtschaftlichen Alleineigentümer zu bejahen288.
Zum Verbot der Einlagenrückgewähr siehe allgemein J. Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung bei AG, GmbH sowie GmbH & Co KG (2004); Karollus in Brandl/Karollus/Kirchmayr/Leitner, Handbuch Verdeckte Gewinnausschüttung3; Lamplmayr, Verbotene Einlagenrückgewähr; Rechtsprechungsübersichten bei J. Reich-Rohrwig, ecolex 2013, 940, sowie ecolex 2022, 850ff.
Rechtsfolge des Verstoßes gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr ist nach der Rechtsprechung die Nichtigkeit des betreffenden Vertrages oder Vorgangs289. Sowohl die Geschäftsführer, die das verbotene Geschäft durchgeführt haben, als auch die Empfänger (Gesellschafter bzw. nahestehende Empfänger) sind zur Rückerstattung gegenüber der GmbH verpflichtet.
Der Rückerstattungsanspruch steht der GmbH zu und ist von den Geschäftsführern geltend zu machen.
Während das GmbHG im Falle eines fahrlässigen Verstoßes gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr eine fünfjährige Verjährungsfrist regelt, bestehen daneben auch bereicherungsrechtliche Ansprüche, die grundsätzlich der 30-jährigen Verjährungsfrist unterliegen.
Als flankierende Maßnahme zum Verbot der Einlagenrückgewähr regelt das Gesetz auch, dass die GmbH ihren Gesellschaftern nicht gewinnunabhängig „Zinsen“ für das von ihnen geleistete Kapital (Stammeinlagen) bezahlen dürfen.
Eine Gewinngarantie der GmbH an ihre Gesellschafter – sodass die GmbH auch in Verlustjahren dem Gesellschafter einen Gewinn auszahlen müsste – sind unzulässig.
Umgekehrt gibt es aber auch eine Gutglaubensschutzregelung: Gutgläubig bezogene Gewinne muss der Gesellschafter nicht zurückzahlen.
Der Gesetzgeber verwendet für die Gesellschaftsanteile der Gesellschafter den Begriff „Geschäftsanteil“. Der Geschäftsanteil ist der Inbegriff für die Gesamtheit der mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten eines Gesellschafters. Der Geschäftsanteil vermittelt allerdings kein Miteigentum am Gesellschaftsvermögen, sondern er gewährt nur ein Anteilsrecht, das Mitbestimmungs-, Kontroll-, Individual- und Minderheitsrechte der Gesellschafter umfasst und dem Gesellschafter auch Pflichten auferlegt.
Im Rahmen seiner Mitgliedschaftsrechte kann jeder Gesellschafter an der Willensbildung der Gesellschafter in der Generalversammlung und bei Umlaufbeschlüssen teilnehmen. Die Beschlussfassungen können zB die Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern, die Genehmigung von größeren Investitionen, außergewöhnliche Geschäfte, die Geschäftspolitik, die Feststellung des Jahresabschlusses und die Dividendenausschüttung, Weisungen an und die Entlastung der Geschäftsführer und vieles mehr betreffen.
Die Rechte, die der Geschäftsanteil an der GmbH jedem Gesellschafter gewährt – also vor allem das Stimmrecht und Minderheitsrechte – bestimmen sich mangels anderer Festsetzungen im Gesellschaftsvertrag nach der Höhe der von jedem Gesellschafter übernommenen Stammeinlage290. Für den Gewinnanspruch und den Anspruch auf Liquidationserlös kommt es hingegen auf die geleisteten Stammeinlagen an291. Der Gesellschaftsvertrag kann dies anders regeln.
Juristisch betrachtet ist ein Geschäftsanteil an der GmbH eine „bewegliche“ und „unkörperliche“ Sache292. Er wird als „Recht“ betrachtet, das primär nach Zessionsgrundsätzen293, wie sie für die Abtretung von Forderungen gelten, beurteilt wird.
Der Geschäftsanteil kann originär anlässlich der Gründung der GmbH, einer Kapitalerhöhung oder einer Umgründung erworben werden. Der Geschäftsanteil kann aber auch derivativ durch Rechtsgeschäft vom bisherigen Gesellschafter – etwa durch Kauf (Abtretung), Tausch, Schenkung, Einbringung als Sacheinlage in eine Gesellschaft, Vererbung, Legat, Überlassung an Zahlung statt an den Gläubiger der Verlassenschaft (iure crediti), erworben werden. Geschäftsanteile können verpfändet werden. Die hM nimmt an, dass ein gesellschaftsvertragliches Verpfändungsverbot oder Zustimmungserfordernis (Vinkulierung) zulässig ist294. Eine Pfändung des Geschäftsanteils durch Exekution ist jedenfalls möglich und von der Zustimmung der Gesellschaft unabhängig295.
Grundsätzlich sind Geschäftsanteile übertragbar und vererblich. Für die Übertragung von Geschäftsanteilen durch Rechtsgeschäft unter Lebenden ist ein Notariatsakt zu errichten. Notariatsaktpflicht gilt auch für Vereinbarungen über die Verpflichtung eines Gesellschafters zur künftigen Abtretung eines Geschäftsanteils, wie etwa Vorverträge, Abtretungsanbote, Optionsverträge u.ä.
Der Gesellschaftsvertrag kann die Übertragung von Geschäftsanteilen von weiteren Voraussetzungen abhängig machen. Dazu zählen die Vinkulierung (d.h., dass die Gesellschaft der Übertragung im Einzelfall zustimmen muss) sowie Vorkaufs- und Aufgriffsrechte. Der Gesellschaftsvertrag kann die Anteilsübertragung auch von persönlichen Voraussetzungen des Erwerbers abhängig machen – wie zB bei Freiberuflergesellschaften, dass der Erwerber Berufsangehöriger ist (wie zB Rechtsanwalt, Ziviltechniker oder Arzt) oder dass wichtige Vertragspartner (wie zB Banken; Geschäftspartner eines Handelsvertreter- oder Bezugsvertrages) ihre Zustimmung erteilen.
Wurde die Übertragung von Geschäftsanteilen von der Zustimmung der Gesellschafter abhängig gemacht (Vinkulierung) und verweigert die Gesellschaft die Zustimmung, so kann die verweigerte Zustimmung durch das Gericht ersetzt werden, wenn ausreichende Gründe für die Verweigerung der Zustimmung nicht vorliegen und wenn die Übertragung des Geschäftsanteils ohne Schädigung der Gesellschaft, der übrigen Gesellschafter und der Gläubiger erfolgen kann (siehe näher § 77 GmbHG)296.
Durch Rechtsgeschäft unter Lebenden (wie zB Kauf, Schenkung) können Geschäftsanteile nur dann geteilt werden, wenn dies der Gesellschaftsvertrag zulässt. Dabei kann der Gesellschaftsvertrag die Teilung zulassen, aber entweder generell von der Zustimmung der Gesellschaft abhängig machen, oder nur dann, wenn es sich um eine Abtretung an gesellschaftsfremde Personen handelt297.
Im Falle des Todes eines Gesellschafters ist die Teilung von Geschäftsanteilen des verstorbenen Gesellschafters grundsätzlich zulässig. Der Gesellschaftsvertrag kann dies gegenteilig regeln, indem für die Teilung von Geschäftsanteilen verstorbener Gesellschafter unter den Erben die Zustimmung der Gesellschaft zur vorbehalten wird298; wird diese Zustimmung zur Teilung nicht erteilt, gehört dann der Geschäftsanteil mehreren Erben ungeteilt, als „Mitberechtigte“ (siehe unten).
Zusätzlich ist bei der Teilung von Geschäftsanteilen generell zu beachten, dass die Zustimmung der Gesellschaft der schriftlichen Form bedarf:
Sie muss die Person des Erwerbers und den Betrag der Stammeinlage bezeichnen, die vom Erwerber übernommen wird299.
Auch wenn der Gesellschaftsvertrag die Teilung von Geschäftsanteilen unter Lebenden nicht ausdrücklich zulässt, können doch die Gesellschafter im Einzelfall für die konkrete Teilabtretung ihre Zustimmung erteilen. Diese ist dann als „satzungsdurchbrechender Gesellschafterbeschluss“ wirksam300.
Bei der Teilung von Geschäftsanteilen ist zu beachten, dass durch die Teilung – wenn neue Geschäftsanteile geschaffen werden – die Vorschriften über den Mindestbetrag der Stammeinlage (€ 70,-) und über die Mindesteinzahlung darauf (nämlich Volleinzahlung) Anwendung finden301; außerdem muss jeder Geschäftsanteil zwingend mindestens eine Stimme haben; diese gesetzliche Regel (§ 39 Abs 2 GmbHG) kann zu Überraschungen führen, falls der Gesellschaftsvertrag das Stimmrecht anders regelt, dass zB Gesellschafter je € 1.000,- Stammeinlage je eine Stimme haben. In diesem Fall könnte die Schaffung von „Kleinanteilen“ im Einzelfall zu einer Verschiebung von Mehrheitsverhältnissen führen.
Das Gesetz regelt auch den Fall, dass ein Geschäftsanteil mehreren Mitberechtigten (also quasi Miteigentümern) gehört. Diese können ihre Rechte aus dem Geschäftsanteil nur gemeinschaftlich ausüben und sie haften für Leistungspflichten aus dem Geschäftsanteil zur ungeteilten Hand. Die Mitberechtigten können der Gesellschaft einen gemeinsamen Vertreter bekanntgeben; in diesem Fall sind alle Willenserklärungen, insbesondere Einladungen zu Generalversammlungen, an diesen gemeinsamen Vertreter zuzustellen. Andernfalls kann die GmbH Rechtshandlungen, die von ihr gegenüber dem Inhaber des Geschäftsanteils vorzunehmen sind (insbesondere Einladungen zu Generalversammlungen) wirksam gegenüber jedem Mitberechtigten setzen302.
Eine GmbH wird aufgelöst und ist zu liquidieren – mit der Folge, dass zunächst die Gläubiger der GmbH befriedigt werden und ein danach verbleibender Liquidationsüberschuss an die Gesellschafter verteilt wird – in folgenden gesetzlich genannten Fällen:
Anders als bei Personengesellschaften sieht das GmbHG für den einzelnen Gesellschafter kein Kündigungsrecht vor. Der Gesellschaftsvertrag kann ein Kündigungsrecht für Gesellschafter festsetzen.
Häufig regelt der Gesellschaftsvertrag, dass im Falle der Kündigung die übrigen Gesellschafter die Rechtsfolgen der Kündigung – nämlich die Liquidation der Gesellschaft – abwenden können, indem er ein Aufgriffsrecht am Geschäftsanteil des Kündigenden festsetzt, das innerhalb einer bestimmten Frist auszuüben ist. Zu beachten ist, dass die Aufgriffserklärung, mit der die übrigen Gesellschafter oder einzelne von ihnen den Geschäftsanteil des Kündigenden erwerben wollen, in Notariatsaktform abzugeben ist.
Gesellschaftsverträge regeln bisweilen auch die Rechtsfolgen, wenn einzelne Gesellschafter von ihrem Aufgriffsrecht keinen Gebrauch machen: Meistens soll in diesem Fall das Aufgriffsrecht den übrigen aufgriffswilligen Gesellschaftern anteilig zuwachsen. Fallweise werden Aufgriffsrechte auch nach Gesellschaftergruppen geregelt: Danach haben zunächst die Gesellschafter jener Gesellschaftergruppe, der der Kündigende angehört, ein primäres Aufgriffsrecht; soweit innerhalb einer bestimmten Frist der Geschäftsanteil von Gesellschaftern dieser Gruppe nicht vollständig aufgegriffen wird, steht das Aufgriffsrecht auch den übrigen Gesellschaftern anteilig zu.
Die Geschäftsführer müssen die Auflösung der GmbH durch Zeitablauf oder durch Beschluss der Gesellschafter sofort zum Firmenbuch anmelden304.
Der Generalversammlungsbeschluss der Gesellschafter auf Auflösung der GmbH erfordert grundsätzlich nur die einfache Stimmenmehrheit. Der Gesellschaftsvertrag kann eine höhere Mehrheit oder Einstimmigkeit festsetzen. Der Beschluss ist notariell zu beurkunden. Werden keine anderen Personen (grundsätzlich mit einfacher Stimmenmehrheit) zu Liquidatoren bestellt, so sind die bisherigen Geschäftsführer nunmehr die Liquidatoren.
Bestellung anderer oder zusätzlicher Liquidatoren:
Das Gesetz gibt dem Aufsichtsrat ebenso wie Minderheitsgesellschaftern, deren Beteiligung wenigstens 10 % des Stammkapitals oder den Nennbetrag von € 700.000,- erreichen (oder den im Gesellschaftsvertrag festgelegten geringeren Betrag), das Recht, aus wichtigen Gründen neben den Liquidatoren oder an deren Stelle andere Liquidatoren zu ernennen. Gerichtlich ernannte Liquidatoren können aus wichtigen Gründen durch das Gericht, andere Liquidatoren – also solche, die nicht vom Gericht ernannt wurden –, durch Gesellschafterbeschluss und aus wichtigem Grund auch durch das Gericht jederzeit abberufen werden.
Die Liquidatoren haben, selbst wenn sie vom Gericht ernannt sind, bei der Geschäftsführung den von den Gesellschaftern gefassten Beschlüssen (Weisungen) Folge zu leisten.
Die Liquidation der Gesellschaft dient der Verwertung des Vermögens der GmbH. Soll die Verwertung durch Veräußerung als Ganzes erfolgen, kann dies nur aufgrund eines mit 75 %-Stimmenmehrheit gefassten Gesellschafterbeschlusses erfolgen. Andernfalls ist das Veräußerungsgeschäft nichtig305.
Die Liquidatoren haben für den Beginn der Liquidation eine Eröffnungsbilanz und zum Schluss eines jeden Geschäftsjahres einen Jahresabschluss und grundsätzlich auch den Lagebericht aufzustellen.
Gläubigeraufruf: Die Liquidatoren haben ferner die Auflösung der Gesellschaft in den Bekanntmachungsblättern und im EVI zu veröffentlichen und dabei die Gläubiger aufzufordern, sich bei ihnen zu melden. Bekannte Gläubiger sind hiezu unmittelbar mit Einschreibebriefen aufzufordern.
Die Liquidation der GmbH dient primär der Befriedigung ihrer Gläubiger. Von Gläubigern nicht behobene Zahlungen sowie die Beträge für noch nicht fällige oder streitige Forderungen sind zurückzubehalten; gleiches gilt für schwebende Verbindlichkeiten.
Eine Verteilung des nach Berichtigung und Sicherstellung der Schulden verbleibenden Vermögens der GmbH („Liquidationsüberschuss“) an die Gesellschafter darf erst nach Ablauf von drei Monaten seit dem Tag des Gläubigeraufrufs erfolgen. Sofern der Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt, ist der Liquidationsüberschuss unter den Gesellschaftern nach dem Verhältnis ihrer eingezahlten Stammeinlagen zu verteilen.
Im Übrigen finden – soweit das GmbHG im Zusammenhang mit den Liquidationsvorschriften nichts anderes anordnet – für die Liquidatoren die für Geschäftsführer geltenden Vorschriften Anwendung306. Dementsprechend kann das Gericht im Fall eines Vertretungsmangels für die GmbH auch einen „Not-Liquidator“ (analog § 15a GmbHG) bestellen.
Nach Verwertung des Vermögens ist die Liquidationsschlussbilanz zu erstellen und sind die Steuererklärungen beim Finanzamt einzureichen, nach Bezahlung allfälliger Steuern ist die Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamts einzuholen. Diese ist dem Firmenbuchgericht mit dem Antrag auf Löschung der GmbH vorzulegen.
Verwahrung der Geschäftsbücher: Die Geschäftsbücher der aufgelösten GmbH sind einem der Gesellschafter oder einem Dritten auf die Dauer von sieben Jahren nach dem Schluss des Kalenderjahres, in dem die Liquidation beendet wurde, zur Aufbewahrung zu übergeben307.
Nach Beendigung der Liquidation haben die Liquidatoren unter Nachweis ihrer durch Gesellschafterbeschluss erwirkten Entlastung beim Firmenbuchgericht um Löschung der GmbH anzusuchen.
Die Liquidation unterbleibt
Eine Liquidation unterbleibt ferner, wenn die GmbH durch Verschmelzung, bei der sie die „übertragende Gesellschaft“ ist, mit einer anderen Kapitalgesellschaft verschmolzen wird (siehe §§ 96ff GmbHG und §§ 219ff AktG sowie das EU-Umgründungsgesetz), oder ihren Sitz in das Ausland verlegt („Umwandlung“).
1 Zu den Haftungsrisken der Gesellschafter siehe näher unten 9.5.
2 Zum Verbot der Einlagenrückgewähr siehe 9.6.)
3 Zum Businessplan siehe J. Reich-Rohrwig in Reich-Rohrwig/Reich-Rohrwig/Kinsky, Flexible Kapitalgesellschaft (2014), Rz 2.1ff.
4 § 10 Abs 2 GmbHG.
5 § 10 Abs 1 GmbHG.
6 RIS-Justiz RS0060027.
7 Siehe näher: J. Reich-Rohrwig in Reich-Rohrwig/Reich-Rohrwig/Kinsky, Flexible Kapitalgesellschaft, Rz 3.21.
8 OGH 8 Ob 61/07i; J. Reich-Rohrwig, ecolex 1991, 159 (161).
9 OGH R II 337/16, ZBl 1916, 940; aA U. Torggler in U. Torggler, GmbHG § 6 Rz 15.
10 § 10a Abs 1 GmbHG.
11 Obwohl die Verlassenschaft genau genommen als juristische Person anzusehen ist; wenn sich eine Verlassenschaft an der Gründung beteiligt, ist regelmäßig die verlassenschaftsgerichtliche Bewilligung erforderlich.
12 So kann etwa die Einschaltung von Treuhändern nach berufsrechtlichen Vorschriften oder nach den Landesgrundverkehrsgesetzes unzulässig sein.
13 § 9a GmbHG.
14 § 163a Abs 1 Z 5 StGB.
15 § 10 Abs 4 bis 6 GmbHG.
16 § 70 GmbHG.
17 § 6a Abs 1 GmbHG.
18 § 31 Abs 2 AktG analog; Nowotny, NZ 2006/64 (264); U. Torggler in U. Torggler, GmbHG § 6a Rz 19.
19 OGH 6 Ob 164/21t; RIS-Justiz RS0059513.
20 Siehe § 2 GmbHG.
21 OGH RIS-Justiz RS0114160; 9 Ob 68/13k; 6 Ob 196/03x.
22 4 R 60/08p, NZ 2008, 351, RG0000056; idS auch BGH ZIP 2003, 1540; gegen OGH RIS-Justiz RS0114159, Nachweise zum Schrifttum bei J. Reich-Rohrwig in Reich-Rohrwig/Reich-Rohrwig/Kinsky, Flexible Kapitalgesellschaft Rz 3.28 FN 111.
23 § 9a Abs 3 GmbHG.
24 § 7 Abs 1 GmbHG.
25 OGH R II 105/18, JBl 1918, 484; BGH II ZR 47/02 NJW 2004, 2519.
26 Siehe näher § 29 GmbHG.
27 § 3 Abs 2 GmbHG.
28 § 3 Abs 2 Satz 2 GmbHG.
29 OGH 6 Ob 79/69, NZ 1970, 74.
30 § 1 Abs 2 GmbHG.
31 Diese sind der Rechtsform der Aktiengesellschaft vorbehalten.
32 A. Reich-Rohrwig in Reich-Rohrwig/Reich-Rohrwig/Kinsky, Flexible Kapitalgesellschaft, Rz 4.12.
33 Siehe § 5 Abs 2 GewO 1994.
34 § 7 GewO 1994, insbesondere Abs 5.
35 § 95 GewO 1994.
36 Ein inländischer Wohnsitz ist allerdings in bestimmten Fällen (§ 39 Abs 1 Satz 3 GewO 1994) nicht erforderlich.
37 Siehe näher § 39 Abs 2 GewO 1994.
38 § 39 Abs 2 GewO 1994.
39 Siehe ausführlich § 74ff GewO 1994.
40 OGH 1 Ob 141/66, SZ 39/111; U. Torggler, GesRZ 2010, 185; Haberer, Zwingendes Kapitalgesellschaftsrecht – Rechtfertigung und Grenzen (2009).
41 Vgl § 35 Abs 1 Z 7 und Abs 2 GmbHG.
42 § 8 GmbHG.
43 §§ 49 Abs 1 und 50 Abs 1 GmbHG.
44 § 50 Abs 2 GmbHG.
45 § 50 Abs 3 GmbHG.
46 § 50 Abs 4 und 5 GmbHG; die Reichweite dieser Bestimmung ist im Einzelnen umstritten.
47 § 25 Abs 1 GmbHG. Siehe dazu ausführlich: J. Reich-Rohrwig in Straube/Ratka/Rauter, Wiener Kommentar GmbHG, § 25 Rz 41ff.
48 Ausführlich J. Reich-Rohrwig in Straube/Ratka/Rauter, Wiener Kommentar GmbHG, § 25 Rz 41 und 48.
49 OGH 1 Ob 144/01k; RIS-Justiz RS0049482.
50 OGH RIS-Justiz RS0059528 [T2]; RS0110282; J. Reich-Rohrwig, GmbH-Recht I2 Rz 2/307.
51 J. Reich-Rohrwig in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG § 25 Rz 50 mwN.
52 Dazu Ruhmannseder/Wess (Hrsg), Handbuch Corporate Compliance (2022).
53 J. Reich-Rohrwig in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG § 25 Rz 63, 92, 95; J. Reich-Rohrwig/Zimmermann in Artmann/Karollus, Aktiengesetz6 § 84 Rz 209ff, 223ff.
54 Dazu siehe näher J. Reich-Rohrwig in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG § 25 Rz 95.
55 OGH 6 Ob 160/15w; 6 Ob 198/15h; 6 Ob 145/16s; J. Reich-Rohrwig in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG § 25 Rz 68ff.
56 Die hier gegebene Darstellung ist weitgehend den Ausführungen von A. Reich-Rohrwig in Reich-Rohrwig/Reich-Rohrwig/Kinsky, Flexible Kapitalgesellschaft, Rz 5.78ff entnommen.
57 Insbesondere § 35 GmbHG und § 30j Abs 5 GmbHG; dazu J. Reich-Rohrwig in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG § 25 Rz 20f.
58 Dazu siehe unten Punkt 6.
59 § 22 Abs 1 GmbHG.
60 Gegebenenfalls auch den Konzernabschluss.
61 § 36 Abs 2 GmbHG. Zu den Pflichten nach dem URG siehe ausführlich J. Reich-Rohrwig in Straube/Ratka/Rauter, Wiener Kommentar GmbHG, § 25 Rz 147ff.
62 §§ 22ff URG.
63 § 25 Abs 3 Z 2 GmbHG; § 84 Abs 3 Z 6 AktG analog.
64 Siehe das HinweisgeberInnenschutzgesetz BGBl I 2023/6.
65 J. Reich-Rohrwig in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG § 25 Rz 23f.
66 § 15a Abs 1 GmbHG.
67 Siehe im Einzelnen: A. Reich-Rohrwig in Reich-Rohrwig/Reich-Rohrwig/Kinsky, Flexible Kapitalgesellschaft, Rz 5.78.
68 §§ 277ff und 280 UGB.
69 § 25 Abs 3 Z 1 und 2 GmbHG.
70 Vgl § 81 GmbHG.
71 § 25 Abs 3 Z 2 GmbHG.
72 §§ 45ff GmbHG.
73 § 26 Abs 2 GmbHG.
74 § 56 Abs 3 GmbHG.
75 Siehe dazu J. Reich-Rohrwig in Straube/Ratka/Rauter (Hrsg), Wiener Kommentar zum GmbHG § 25 Rz 567ff, 632ff.
76 Siehe dazu näher J. Reich-Rohrwig in Straube/Ratka/Rauter (Hrsg), Wiener Kommentar zum GmbHG § 25 Rz 417ff.
77 Siehe dazu J. Reich-Rohrwig in Straube/Ratka/Rauter (Hrsg), Wiener Kommentar zum GmbHG § 25 Rz 472ff.
78 Siehe näher J. Reich-Rohrwig in Straube/Ratka/Rauter (Hrsg), Wiener Kommentar zum GmbHG § 25 Rz 489ff.
79 OGH 6 Ob 32/14w; dazu J. Reich-Rohrwig in Straube/Ratka/Rauter (Hrsg), Wiener Kommentar zum GmbHG § 25 Rz 721f; Böhm/Dibon/J. Reich-Rohrwig, Gläubigerschutz durch Pflichthaftpflichtversicherung, ecolex 2025/401, S 732.
80 OGH 2 Ob 591/94 [zu AG]; 1 Ob 617/91; 6 Ob 9/16s; RIS-Justiz RS0060031; RS0059432.
81 Ausführlich dazu J. Reich-Rohrwig in Straube/Ratka/Rauter (Hrsg), Wiener Kommentar zum GmbHG § 25 Rz 394ff.
82 Zur Beweislastverteilung ausführlich J. Reich-Rohrwig in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG § 25 Rz 325ff, 547ff, 608ff, 654.
83 Zur Ressortverteilung siehe näher A. Reich-Rohrwig in Reich-Rohrwig/Reich-Rohrwig/Kinsky, Flexible Kapitalgesellschaft, Rz 5.86ff.
84 J. Reich-Rohrwig, GmbH-Recht I1 Rz 2/192, 397, 445 mwN.
85 OGH RIS-Justiz RS0059832; VwGH 6.7.2008, 2006/15/0030 HS 37.538; J. Reich-Rohrwig in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG § 25 Rz 16 mwN.
86 OGH 1 Ob 55/06d ecolex 2006, 1007/436 unter Hinweis auf J. Reich-Rohrwig, GmbH-Recht I2 Rz 2/389f; J. Reich-Rohrwig/K. Grossmayer in Artmann/Karollus, AktG6 § 84 Rz 27.
87 OGH RIS-Justiz RS0059531; VwGH 19. 6. 1989, 89/15/0038; VwGH 5. 6. 1990, 89/15/0159; VwGH 11. 3. 2010, 2010/16/0028.
88 VwGH 30.1.2003, 2000/15/0018.
89 VwGH 25.9.1992, 91/17/0134.
90 Vgl J. Reich-Rohrwig in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG § 25 Rz 17; Koppensteiner, RdW 2020, 498; U. Torggler in FS J. Reich-Rohrwig [2014] 239.
91 OGH RIS-Justiz RS0119794; OGH 17 Ob 5/21s.
92 OGH RIS-Justiz RS0126308; OGH 17 Ob 5/21s.
93 J. Reich-Rohrwig, GmbH-Recht I2 Rz 2/397; OGH 6 Ob 704/89 ecolex 1990, 419; OGH 13 Os 42/87 JBl 1987, 798; OGH 1 Ob 55/06d ecolex 2006, 1007/436; OGH 8 Ob 124/07d ecolex 2008, 439/159 = GesRZ 2008, 159 [Luschin]; OGH 2 Ob 238/09b ÖJZ 2011, 283 [Kraus]; VwGH 2. 7. 2002, 96/14/0076; siehe näher J. Reich-Rohrwig in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG § 25 Rz 17 mwN; Fellner/Grasser, Die faktische Geschäftsführung in der Judikatur des OGH, ecolex 2025, 204ff mwN.
94 Siehe § 189a Z 1 UGB.
95 § 6 Abs 2 Z 1 InvFG 2011 und § 2 Abs 3 ImmoInvFG.
96 § 12 WGG.
97 § 14 Abs 2 Z 1 GSpG.
98 § 37 Abs 2 HSG 2014.
99 § 33 iVm § 25 GmbHG.
100 § 30j Abs 5 GmbHG.
101 Vgl dazu OGH 6 Ob 209/20h (Wagner Biro). Siehe im Detail A. Reich-Rohrwig in Reich-Rohrwig/ Reich-Rohrwig/Kinsky, Flexible Kapitalgesellschaft, Rz 9.72.
102 In physischer Anwesenheit der Gesellschafter oder ihrer Bevollmächtigten.
103 Zuletzt OGH 6 Ob 111/24b.
104 § 37 Abs 1 GmbHG.
105 § 37 Abs 2 GmbHG.
106 § 38 Abs 2 GmbHG.
107 OGH 6 Ob 191/18h; 6 Ob 105/19p; 6 Ob 90/19g.
108 OGH 6 Ob 196/14p.
109 § 39 Abs 5 GmbHG.
110 § 39 Abs 1 GmbHG.
111 § 35 Abs 1 Z 7 GmbHG.
112 § 90 Abs 4 GmbHG.
113 § 238 AktG analog.
114 § 8 Abs 3 Z 1 und 2 SpaltG.
115 Gemäß § 99 GmbHG.
116 OGH 6 Ob 4/15p; 6 Ob 104/17p.
117 OGH R III 220/14, NZ 1914, 378.
118 OLG Wien, 4 R 244/65, NZ 1966, 30.
119 § 35 Abs 2 GmbHG.
120 Siehe dazu J. Reich-Rohrwig in Reich-Rohrwig/Reich-Rohrwig/Kinsky, Flexible Kapitalgesellschaft, Rz 10.59ff.
121 OGH 6 Ob 99/11v; 6 Ob 38/18h; RIS-Justiz RS0127004; Hasch in J. Reich-Rohrwig/Ginthör/Gratzl, HdB der Generalversammlung der GmbH2, Rz 3.136ff.
122 OGH 7 Ob 37/66, SZ 39/66; J. Reich-Rohrwig, GmbH-Recht, 381.
123 OGH RIS-Justiz RS0060257.
124 OGH 7 Ob 37/66, SZ 39/36.
125 Vgl RIS-Justiz RS0060260 und RS0060194; J. Reich-Rohrwig in Reich-Rohrwig/Reich-Rohrwig/Kinsky, Flexible Kapitalgesellschaft, Rz 10.64.
126 OGH RIS-Justiz RS0060124.
127 § 42 Abs 4 GmbHG.
128 OGH RIS-Justiz RS0109584; siehe J. Reich-Rohrwig in Reich-Rohrwig/Reich-Rohrwig/Kinsky, Flexible Kapitalgesellschaft, Rz 10.78.
129 OGH 6 Ob 169/16w; J. Reich-Rohrwig, GesRZ 2020, 229.
130 OGH 6 Ob 575/77, SZ 50/51; 1 Ob 573/85, SZ 58/88; 7 Ob 284/98k; 8 ObA 32/08a; 7 Ob 143/10w.
131 Siehe J. Reich-Rohrwig in Reich-Rohrwig/Reich-Rohrwig/Kinsky, Flexible Kapitalgesellschaft, Rz 10.79.
132 § 41 Abs 3 GmbHG.
133 OGH 6 Ob 19/19s; RIS-Justiz RS0111765.
134 OGH 1 Ob 165/03a.
135 OGH 6 Ob 220/21b; keine Relevanz eines Einberufungsmangels, wenn der anfechtende Gesellschafter von der Generalversammlung wusste und an dieser teilnahm: OGH 6 Ob 65/15z.
136 § 41 Abs 2 GmbHG.
137 OGH 5 Ob 576/88.
138 OGH 6 Ob 588/92; 5 Ob 523/91.
139 OGH 10 Ob 32/07i; 6 Ob 38/18h.
140 OGH 6 Ob 130/05v.
141 OGH 6 Ob 240/61, SZ 34/125.
142 OGH RIS-Justiz RS0060251; OGH 2 Ob 425/50.
143 OGH 6 Ob 50/61, SZ 34/40; RIS-Justiz RS0060041.
144 RIS-Justiz RS0060086.
145 OGH RIS-Justiz RS0120599; 5 Ob 649/80; 5 Ob 626/88.
146 IRS-Justiz RS0060441; RS0060247; RS0060470; 8 Ob 50/64; 6 Ob 31/94.
147 OGH 4 Ob 229/07s; J. Reich-Rohrwig, GesRZ 2020, 229 (234); J. Reich-Rohrwig in Reich-Rohrwig/Reich-Rohrwig/Kinsky, Flexible Kapitalgesellschaft, Rz 10.83.
148 OGH 1 Ob 705/54; 2 Ob 2146/96v; 6 Ob 130/05v; 6 Ob 99/11v.
149 OGH 5 Ob 649/80, SZ 53/172; 5 Ob 526/84, NZ 1986, 282; RIS-Justiz RS0060247.
150 OGH 6 Ob 22/13y, ecolex 2014/99.
151 § 52 Abs 2 GmbHG.
152 Der Ausschluss des Bezugsrechts ist in der Tagesordnung auch ausdrücklich anzukündigen.
153 OGH 5 Ob 649/80, SZ 53/172; 5 Ob 526/84, NZ 1986, 282; RIS-Justiz RS0060247; J. Reich-Rohrwig, GmbH-Recht1, 475ff.
154 § 52 Abs 6 GmbHG.
155 J. Reich-Rohrwig, GmbH-Recht1, 203; van Husen, Genussrechte, Genussscheine, Partizipationskapital (1998), 125; Brunner, NZ 1998, 259, 262ff; Krejci/van Husen, GesRZ 2000, 54ff; Lindinger, JBl 2003, 724ff; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 82 Rz 7; Bergmann, Genussrechte (2016), 50; H. Foglar-Deinhardstein in Foglar-Deinhardstein/Aburumieh/Hoffenscher-Summer (Hrsg), GmbHG2, § 81 Rz 7.
156 Siehe dazu J. Reich-Rohrwig, Qualifizierte Nachrangdarlehen – Vertragsauslegung, Sittenwidrigkeit, Konsumentenschutz und Sanierungsplan, ecolex 2025/275, 513ff.
157 Vgl § 22 iVm § 19 FlexKagGG; §§ 159ff AktG.
158 Ausführlich zu Wandeldarlehen Jaritz, Die GmbH-Finanzierung durch Wandeldarlehen (2024).
159 Siehe dazu etwa Klinger/Mayrhuber, Das Neue Finanzierungs- und Beteiligungsmodell – Do it the Safe Way, RdW 2023/280.
160 Kinsky/Kurz in Reich-Rohrwig/Reich-Rohrwig/Kinsky, Flexible Kapitalgesellschaft, Rz 14.22ff; Geweßler/Gloser/Puchner, Bilanzielle Behandlung eines SAFE (Simple Agreement for Future Equity), SWK 2022, 1321.
161 § 76 Abs 2 GmbHG, § 52 Abs 4 GmbHG.
162 § 55 GmbHG.
163 § 56 GmbHG.
164 § 59 GmbHG.
165 Das Gesetz enthält noch weitere Vorschriften in den §§ 59 und 60 GmbHG, auf die verwiesen wird. Siehe ausführlich J. Reich-Rohrwig, Sanierung durch vereinfachte Kapitalherabsetzung und -erhöhung, GesRZ 2001, 69ff.
166 § 22 Abs 2 und 3 GmbHG; siehe dazu J. Reich-Rohrwig/A. Reich-Rohrwig in Reich-Rohrwig/Reich-Rohrwig/Kinsky, Flexible Kapitalgesellschaft, Rz 6.14ff.
167 OGH 6 Ob 31/11v ecolex 2011/403 (zur AG).
168 § 39 GmbHG.
169 § 40 Abs 1 GmbHG.
170 § 40 Abs 2 GmbHG.
171 § 41 Abs 2 GmbHG.
172 OGH 6 Ob 213/16s GesRZ 2017, 114 (J. Reich-Rohrwig); 6 Ob 4/21p GesRZ 2022, 40 (Gruber).
173 OGH 6 Ob 290/98k RWZ 1999, 173 (Wenger).
174 RIS-Justiz RS0109584; OGH 6 Ob 203/97i wbl 1998/207; 6 Ob 139/06v GesRZ 2007, 54; 6 Ob 49/09p NZ 2010/19; 6 Ob 169/16w GesRZ 2017, 57; 6 Ob 105/19p GesRZ 2020, 210.
175 § 22 Abs 2 GmbHG.
176 § 35 Abs 1 Z 1 GmbHG und § 82 Abs 2 GmbHG; siehe dazu im 5. Kapitel in Rz 5.95.
177 § 91 Abs 3 GmbHG.
178 § 52 Abs 3 GmbHG.
179 § 16 Abs 2 GmbHG.
180 § 253 AktG.
181 § 234b AktG.
182 §§ 9 und 11 SpaltG.
183 §§ 40 und 57 EU-UmgrG.
184 § 11 Abs 1 SpaltG und gemäß §§ 19, 41 und 59 EU-UmgrG.
185 § 96 Abs 2 GmbHG iVm §§ 225c ff AktG.
186 § 9 Abs 2 SpaltG.
187 § 30b Abs 1 GmbHG. Siehe näher A. Reich-Rohrwig in Reich-Rohrwig/Reich-Rohrwig/Kinsky, Flexible Kapitalgesellschaft, Rz 9.14.
188 § 37 GmbHG.
189 § 38 Abs 3 GmbHG.
190 § 45 Abs 1 GmbHG.
191 § 48 Abs 1 GmbHG.
192 § 30b Abs 5 GmbHG.
193 § 89 Abs 2 und 3 GmbHG.
194 § 245 Abs 1 Z 1 lit c UGB.
195 § 91 Abs 1 GmbHG iVm § 211 Abs 3 AktG.
196 § 270 Abs 3 UGB.
197 § 244 Abs 7 UGB.
198 § 245 Abs 1 Z 2 UGB.
199 Eventuell samt vereinbartem Aufgeld (Agio).
200 § 52 GmbHG.
201 OGH 4 Ob 546/91; 6 Ob 563/94; 7 Ob 65/01m; RS0059505.
202 OGH RIS-Justiz RS0059399.
203 OGH 6 Ob 214/24z.
204 OGH 6 Ob 76/00w; 7 Ob 65/01m.
205 § 74 GmbHG.
206 Zur Treuepflicht siehe näher J. Reich-Rohrwig, GmbH-Recht1, 358ff; J. Reich-Rohrwig, Die streitige Generalversammlung, in Artmann/Rüffler/Torggler (Hrsg), Gesellschafterstreit, 1 ff, 21ff; Aicher/S.-F. Kraus/Spendel in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG § 61 Rz 26 ff; OGH 6 Ob 192/21k ecolex 2022/432 (J. Reich-Rohrwig/Aschl).
207 Vgl § 112 Abs 1 UGB; § 1186 Abs 1 iVm § 1175 Abs 4 ABGB.
208 J. Reich-Rohrwig, GmbH-Recht1, 360ff.
209 Die Judikatur wendet § 70 Abs 1 AktG analog an: OGH 3 Ob 521/84 GesRZ 1986, 97.
210 § 100 AktG.
211 OGH 4 Ob 2147/96f HS 27.027; 4 Ob 229/07s ecolex 2008/309 (betr GesBR).
212 Dazu siehe J. Reich-Rohrwig in Reich-Rohrwig/Reich-Rohrwig/Kinsky, Flexible Kapitalgesellschaft, Rz 10.83f.
213 Dazu J. Reich-Rohrwig, GesRZ 2001, 69 (75) uHa BGH II ZR 205/94, Girmes, BGHZ 129, 136; Spiegelfeld/Foglar-Deinhardstein in FS H. Torggler 1139; dazu auch Haglmüller, Gesellschafterpflichten in der Krise der GmbH 230.
214 Zur Treuepflicht im Zusammenhang mit der Liquidation und dem Verkauf des Unternehmens siehe näher J. Reich-Rohrwig in Reich-Rohrwig/Reich-Rohrwig/Kinsky, Flexible Kapitalgesellschaft, Rz 19.14 und 19.29 mwN.
215 OGH 6 Ob 7/96 SZ 69/216 = ecolex 1997, 98; 6 Ob 198/12d ecolex 2014/332; 6 Ob 89/16f wbl 2016, 462; 6 Ob 215/16k GES 2017, 365; Koppensteiner, Wettbewerbsrecht3 § 28 Rz 8; Honsell, Geheimnisschutz im Zivilrecht, in Ruppe, Geheimnisschutz im Wirtschaftsleben 45 ff, 56 ff; J. Reich-Rohrwig, in FS Krejci 787 (807, 815 ff).
216 OGH 8 ObA 122/01a ecolex 2001/321.
217 OGH 6 Ob 99/11v SZ 2011/73 = ecolex 2011/361.
218 Vgl § 24 GmbHG.
219 U. Torggler, GesRZ 2013, 11 f; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 61 Rz 10; Aicher/Kraus in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG § 61 Rz 32.
220 Vgl OGH 4 Ob 27/99w SZ 72/32 = wobl 1999/176.
221 Vgl OGH 24.7.2019, 6 Ob 119/19x; RIS-Justiz RS 0060115 [T2]; § 1 KartG und Art 101 AEUV liegt das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal zugrunde, dass eine Wettbewerbsbeschränkung spürbar sein muss: RIS-Justiz RS0129518; RS0106875; siehe auch John, Joint Ventures im Gesellschafts- und Kartellrecht 701 ff.
222 Dazu siehe näher RIS-Justiz RS0016609 [T1]; 24.7.2019, 6 Ob 119/19x.
223 OGH 6 Ob 570/94 ecolex 1997, 99; OGH 5 Ob 74/05a ecolex 2006/86 = GesRZ 2006, XI; RIS-Justiz RS0052720.
224 OGH 6 Ob 22/13y ecolex 2014/99 = ecolex 2014/2015 iZm Entlastung von Geschäftsführern; BGH 3.3.2008 – II ZR 124/06, BGHZ 175, 365 iZm der Konzernleitung im faktischen Konzern.
225 OGH 5 Ob 626/88 JBl 1989, 253 (sachliche Nachprüfung, ob der Beschluss auf Anstellung eines Familienmitglieds in der Gesellschaft gerechtfertigt ist).
226 Dazu siehe unten Rz 6.26ff.
227 § 42 Abs 7 und § 47 Abs 5 GmbHG.
228 § 72 Abs 1 GmbHG.
229 § 22 Abs 2 GmbHG; Unger in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG § 22 Rz 30; OGH 19.6.1997, 6 Ob 33/97i; 6.6.2001, 6 Ob 119/01w; RIS-Justiz RS0107751.
230 OGH 6 Ob 17/90 ecolex 1991, 25 uHa J. Reich-Rohrwig, JBl 1987, 364 (419 ff).
231 OGH RIS-Justiz RS0105318 [T3]; RS0060098; 6 Ob 11/20s [Erw.Gr. 3.2.]; RS0105319.
232 Koppensteiner in Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 22 Rz 36; OGH 11.11.1999, 6 Ob 210/99x; 22.4.1999, 6 Ob 323/98p.
233 Dazu Ginthör in J. Reich-Rohrwig/Ginthör/Gratzl, HdB Generalversammlung der GmbH2 Rz 2.108ff.
234 OGH 6 Ob 18/91 SZ 65/11; 6 Ob 7/96 SZ 69/216; 30.8.2000, 6 Ob 197/00i; RIS-Justiz RS0060051, 6 Ob 11/20s; RIS-Justiz RS0105319.
235 Dazu OGH 6 Ob 65/24p.
236 Unger in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG § 22 Rz 42; OGH 22.4.1999, 6 Ob 323/98p; 21.5.2003, 6 Ob 69/03w; RIS-Justiz RS0060098; RS0111743.
237 OGH 6 Ob 11/20s. Zur Vertretung des Gesellschafters durch Bevollmächtigte: OGH 6 Ob 165/21i.
238 OGH 6 Ob 7/96; 6 Ob 27/95; 6 Ob 323/98p; 6 Ob 33/97i.
239 OGH 6 Ob 215/97d; 6 Ob 198/12d (Gesellschafter betreibt Konkurrenzunternehmen).
240 RIS-Justiz RS0005796 und RS0060104.
241 § 61 Abs 2 GmbHG; OGH 6 Ob 17/21z ecolex 2021/488.
242 § 10a GmbHG.
243 § 70 GmbHG.
244 § 83 Abs 2 und 3 GmbHG; dazu näher J. Reich-Rohrwig/Zimmermann, Ist die Ausfallshaftung des GmbH-Gesellschafters nach § 83 Abs 2 GmbHG unbeschränkt?, ecolex 2017, 613.
245 Vgl Koppensteiner in Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 2 Rz 25 f; Schmidsberger/Duursma in Gruber/Harrer, GmbHG2 § 2 Rz 32 f; Enzinger in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG § 2 Rz 75 ff; BGH II ZR 123/94 BGHZ 134, 333.
246 Siehe J. Reich-Rohrwig in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG § 25 Rz 139 mwN. Zum Innenausgleich mehrerer Haftender gemäß § 896 ABGB und dem „besonderen Verhältnis“ siehe OGH 2.2.2022, 6 Ob 195/21a.
247 Zur Haftung aus einem, gegebenenfalls sogar stillschweigend geschlossenen Auskunftsvertrag siehe J. Reich-Rohrwig/K. Grossmayer in Artmann/Karollus, AktG6 Bd II § 84 Rz 577 (FN 1277 mwN).
248 RIS-Justiz RS0108218; OGH 3 Ob 75/06k ecolex 2007/7; 6 Ob 2100/96h SZ 70/179; 4 Ob 31/07y GesRZ 2007, 266 (Schopper) = ecolex 2007/249.
249 OGH 6 Ob 313/03b, Tourismusverbände, ecolex 2005/54.
250 RIS-Justiz RS0019726; OGH 3 Ob 519/89 SZ 62/160; 8 Ob 66/12g EvBl 2013, 922 (Cach/Rohrer); 7 Ob 178/11v ecolex 2014/3 (Wilhelm); Rüffler, JBl 2011, 69 (80 ff) mwN; J. Reich-Rohrwig in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG § 25 Rz 449 ff.
251 OGH 4 Ob 151/10z ÖBA 2011, 337/1711; BGH 12.1.2017, IX ZR 95/16; J. Reich-Rohrwig in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbH § 25 Rz 442 ff; A. Reich-Rohrwig, Aufklärungspflichten vor Vertragsabschluss; J. Reich-Rohrwig/K. Grossmayer in Artmann/Karollus, AktG6 Bd II § 84 Rz 571 ff.
252 Dazu J. Reich-Rohrwig in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG § 25 Rz 470 f mwN; J. Reich-Rohrwig/K. Grossmayer in Artmann/Karollus, AktG6 Bd II § 84 Rz 589 ff mwN.
253 Vgl BGH 22.3.2022, X ZB 24/20 ZIP 2023, 1373 = ecolex 2023/491.
254 Vgl J. Reich-Rohrwig in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG § 25 Rz 17 mwN; RIS-Justiz RS0123113; OGH 2 Ob 238/09b ÖJZ 2011, 283 (Kraus); 17 Ob 5/21s ecolex 2021/521; vgl § 9a BAO.
255 Aicher/Kraus in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG § 61 Rz 40 ff.
256 § 83 GmbHG.
257 OGH 6 Ob 154/19v, Alpine, GesRZ 2020, 414 (Winner) = ÖBA 2020/2692.
258 § 74 Abs 4 iVm § 25 und § 83 GmbHG.
259 OGH 2 Ob 308/02m RdW 2003/219; 6 Ob 313/03b GesRZ 2004, 379 (Harrer) = ÖZW 2005, 21 (Artmann); 8 ObA 98/00w DRdA 2001, 449 (Dirschmied) = RdW 2001/505; krit Artmann in Artmann/Rüffler/Torggler, Gesellschafterpflichten in der Krise 61 f mwN.
260 Zur Existenzvernichtungshaftung: BGH 17.9.2001, II ZR 178/99, Bremer Vulkan, BGHZ 149, 10; 16.7.2007, II ZR 3/04, Trihotel, BGHZ 173, 246; vgl OGH 6 Ob 313/03b, Tourismusverbände, GesRZ 2004, 379 (Harrer) = ecolex 2005/54; dazu Aicher/Kraus in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG § 61 Rz 67; Winkler/Gruber in Gruber/Harrer, GmbHG2 § 61 Rz 91; abl U. Torggler, GesRZ 2013, 11 (17).
261 Told/Warta in Harrer/Neumayr/Told, Organhaftung 59 f; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG20 § 14 Rz 35; OGH 23.2.1999, 4 Ob 27/99w; J. Reich-Rohrwig/Aschl, ecolex 2022/565.
262 OGH 6 Ob 656/90 ecolex 1993, 168: 6 Ob 508, 509/86 SZ 61/26 = ÖBA 1988, 828 (Apathy) = wbl 1988, 129 (Wilhelm); 1 Ob 571/86 SZ 59/132 = JBl 1986, 713 (J. Reich-Rohrwig).
263 BGH 13.4.1994, II ZR 16/93, BGHZ 125, 366, 368 = NJW 1994, 1801; 14.11.2005, II ZR 178/03, BGHZ 165, 85 = NJW 2006, 1344; 16.7.2007, II ZR 3/04, BGHZ 173, 246 = NJW 2007, 2689 – Trihotel; 16.9.1985, II ZR 275/84, BGHZ 95, 330, 333 – Autokran; Th. Raiser in GroßKomm GmbHG3 § 13 Rz 124 ff.
264 BGH 16.7.2007, II ZR 3/04, BGHZ 173, 246 = NJW 2007, 2689 – Trihotel; 28.4.2008, II ZR 264/06, BGHZ 176, 204 = NJW 2008, 2437 – Gamma; 9.2.2009, II ZR 292/07, BGHZ 179, 344 = NJW 2009, 2127 – Sanitary; 6.11.2018, II ZR 199/17, NZG 2019, 187, 191.
265 OGH 9 ObA 125/08k ecolex 2010/210 (Schopper); siehe auch J. Reich-Rohrwig, Anm zu 3 Ob 19/14m, ecolex 2014, 1069 (1072).
266 RIS-Justiz RS0009098; s auch 6 Ob 313/03b – Tourismusverbände GesRZ 2004, 379 (Harrer) = ÖZW 2005, 21 (Artmann).
267 EuGH C-97/08 P, Akzo Nobel, ECLI:EU:C:2009:536; C-724/17, Skanska Industrial Solutions, ECLI:EU:C:2019:204; dazu Kriechbaumer, ecolex 2019, 607.
268 OGH 8 Ob 629/92 ecolex 1996, 605.
269 OGH 6 Ob 313/03b GesRZ 2004, 379 (Harrer, 384).
270 § 159 StGB aF.
271 OGH 11 Os 44/70 EvBl 1971/188: Leukauf/Steininger, StGB3 § 159 Rz 13; dazu krit J. Reich-Rohrwig, GmbH-Recht I2 Rz 2/464.
272 § 159 StGB nF.
273 Zur qualifizierten materiellen Unterkapitalisierung siehe etwa Winkler/Gruber in Gruber/Harrer, GmbHG2 § 61 Rz 73 ff; Aicher/Kraus in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG § 61 Rz 60 ff; Artmann/Rüffler, Gesellschaftsrecht2 Rz 1092; J. Reich-Rohrwig, E-Anm zu OGH 3 Ob 190/14m, ecolex 2014/456, 1069; Karollus, GesRZ 2014, 331 (332 f); Artmann, ÖZW 2005, 21; Artmann/Karollus in Artmann/Karollus, AktG6 Bd I § 48 Rz 11 ff, 15 ff.
274 Siehe schon Rz 6.31; U. Saurer in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG3 § 52 Rz 23a (Finanzierungsverantwortung der Gesellschafter für eine Gesellschaft, die einen laufenden Betriebsabgang erwarten lässt).
275 zB § 235 UGB; § 82 Abs 5 GmbHG.
276 Vgl §§ 9 und 11 SpaltG, § 224 Abs 5 AktG iVm § 96 Abs 2 GmbHG; § 234b AktG, § 244 AktG u.a.
277 OGH 17 Ob 12/24 z.
278 OGH 6 Ob 288/99t, GesRZ 2000, 89; 6 Ob 89/21p.
279 OGH 6 Ob 13/20k.
280 OGH 8 Ob 20/13v.
281 OGH 4 Ob 2078/96h, SZ 69/149.
282 OGH 6 Ob 89/21b; OLG Wien 8 Ro 89/21y.
283 OGH 4 Ob 2078/96h; 6 Ob 48/12w; 6 Ob 14/14y; 3 Ob 167/16d; 6 Ob 114/17h; RIS-Justiz RS0105540.
284 OGH 6 Ob 4/99b, SZ 72/172 = GesRZ 2000, 25; 6 Ob 48/12w; 3 Ob 50/13v; 1 Ob 28/15x.
285 OGH 4 Ob 2078/96h, Fehringer, SZ 69/149 = JBl 1997, 108; 4 Ob 2328/96y ecolex 1997, 360; 9 Ob 26/08a ecolex 2009/377; 3 Ob 287/02f ecolex 2004/166 = GesRZ 2004, 57; 9 Ob 25/08d ecolex 2009/377 = wbl 2010/18; 6 Ob 29/11z ecolex 2012, 408, 989 = GesRZ 2012, 122 (U. Torggler).
286 Vgl OGH 17 Ob 5/19p; J. Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung bei AG, GmbH sowie GmbH & Co KG, 187ff, 192ff; Artmann/Rüffler, Gesellschaftsrecht3, Rz 1145; siehe auch J. Reich-Rohrwig, Verschmelzung von SPAC mit Target – zulässig oder unzulässig? ecolex 2022, 628ff; Karollus, Debt Push Down bei der Akquisitionsfinanzierung, Verbot der Einlagenrückgewähr und Finanzierungsverbot, colx 2022, 868.
287 OGH 6 Ob 29/11z.
288 OGH 6 Ob 89/21p; 6 Ob 98/24s [„wahrer Gesellschafter“; Treugeber; mittelbare Gesellschafter].
289 Dazu A. Reich-Rohrwig, Wann eine verbotene Einlagenrückgewähr dem (un)beteiligten Dritten zum Verhängnis wird, ecolex 2025, 279ff.
290 § 75 Abs 1 GmbHG.
291 § 82 Abs 2 und § 91 Abs 3 GmbHG.
292 J. Reich-Rohrwig, GmbH-Recht1, 615; OGH 1 Ob 533/90; 3 Ob 188/97m; H. Torggler, GesRZ 1977, 77f.
293 §§ 1392ff ABGB.
294 Rauter in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG, § 76 Rz 256 mwN.
295 Zur exekutiven Pfandverwertung des Geschäftsanteils siehe J. Reich-Rohrwig in Reich-Rohrwig/Reich-Rohrwig/Kinsky, Flexible Kapitalgesellschaft, Rz 7.53ff und Rz 7.59ff.
296 J. Reich-Rohrwig, Übertragung vinkulierter Anteile, ecolex 1994, 757ff.
297 § 79 Abs 1 GmbHG.
298 § 79 Abs 2 GmbHG.
299 § 79 Abs 1 GmbHG.
300 OGH 6 Ob 224/23v.
301 § 79 Abs 4 GmbHG.
302 § 80 Abs 2 GmbHG.
303 Die Auflösung durch Verfügung der Verwaltungsbehörde ist in § 86 GmbHG näher geregelt.
304 § 88 Abs 1 GmbHG.
305 § 90 Abs 4 GmbHG.
306 § 92 Abs 1 GmbHG.
307 § 93 Abs 3 GmbHG.
308 § 40 FBG.
309 § 39 FBG.
310 § 95 GmbHG.
