Kürzlich hat die Europäische Kommission den Entwurf einer Verordnung für eine neue Rechtsform einer europäischen Kapitalgesellschaft, die EU Inc, veröffentlicht1.
Trotz einer Bevölkerung von über 450 Millionen Menschen, öffentlicher Unterstützung für Innovation und im internationalen Vergleich robuster Infrastruktur, bleibt die Europäische Union nach eigener Einschätzung hinter ihren großen Konkurrenten derzeit zurück.2 Das war Anlass für den Entwurf einer Verordnung zur EU Inc.
Kernanliegen ist die Schaffung einer Rechtsform, die in der Lage ist, „Eigenkapital auf flexible Weise zu beschaffen, und Gründer und Anteilseigner sollten die geeigneten Finanzierungsoptionen frei wählen können, ohne mit unnötigen rechtlichen Zwängen aufgrund unterschiedlicher nationaler Vorschriften konfrontiert zu sein.“3 Tatsächlich bedeutet die von der Kommission angedachte neue Rechtsform zwar eine Erleichterung bei Kapitalmaßnahmen und eine radikale Reform der Formvorschriften bei der Anteilsübertragung, zugleich weist der Entwurf erhebliche Defizite auf, etwa was Transparenz der Gesellschafter, die Seriosität der Kapitalaufbringung und den Gläubigerschutz betrifft. Manche Annahmen des VO-Entwurfs sind illusorisch oder – man gestatte die harte Kritik – undurchdacht und leisten unredlichen Gestaltungen Vorschub.
Der Entwurf der Verordnung (VO) bedient sich folgender Regelungstechnik: Die VO regelt nur einige, aber nicht alle Aspekte der EU Inc. Die in der VO ungeregelten Bereiche sind primär4 durch das nationale Recht zur GmbH aufzufüllen.
Soweit die VO zur EU Inc Regelungen enthält, ist ihr der Vorwurf zu machen, die Sinnhaftigkeit und Praxistauglichkeit der vorgeschlagenen Regelungen nicht evaluiert zu haben.5
Nachstehend wollen wir die wichtigsten Themen herausgreifen, die der Entwurf regelt:
Die EU Inc soll eigene Rechtspersönlichkeit haben und ein Unternehmen betreiben können. Daraus ergibt sich, dass die Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der EU Inc nicht persönlich haften. Die EU Inc entsteht durch Eintragung im Register. Während es jedoch in Österreich mit dem Firmenbuch ein einheitliches Register gibt, ist für die Union vorerst bloß die Möglichkeit vorgesehen, an einer „Stelle“ anzumelden.6 Die EU Inc wird dann allerdings in das jeweilige nationale Firmenbuch/Unternehmensregister eingetragen.
Der Entwurf sieht weder ein Mindeststammkapital noch die Pflicht vor, zumindest einen Businessplan zu erstellen, um die Erfolgswahrscheinlichkeit des Unternehmensprojekts seriös zu planen. Stattdessen soll im späteren Verlauf nur für die Frage, ob Gewinne ausgeschüttet werden dürfen, mit rechtsunsicheren Tests (Bilanztest; Solvabilitätstest) das Auslangen gefunden werden. Insgesamt würde die EU Inc Spekulationen auf dem Rücken der Gläubiger fördern.
Wenn Gesellschafter Sacheinlagen einbringen, was nicht verpflichtend ist, regelt der Entwurf im Falle der Überbewertung von Sacheinlagen – ähnlich wie § 10a öGmbHG – eine Differenzhaftung des Sacheinlegers. Allerdings tritt hier das Problem der Uneinheitlichkeit zum Vorschein: Gilt nun die Verjährungsvorschrift von § 10a GmbHG7 subsidiär oder enthält der Entwurf eine abschließende Regelung? Was ist gemeint, wenn davon gesprochen wird, dass Sacheinlagen „nicht ins Kapital eingebracht werden sollen“? Dies könnte einerseits als ein Abstellen auf den Nennwert gedeutet werden, andererseits, dass Teile der Sacheinlage Fremdkapital darstellen. In Österreich umfasst die Differenzhaftung jedenfalls auch das vereinbarte Agio8, wie auch die Werthaltigkeit der gesamten Sacheinlage zu prüfen ist. Offen erscheint auch, ob das nationale Recht hinsichtlich verdeckter Sacheinlagen heranzuziehen ist9 und ob „Sachübernahmen“ im Sinne der aktienrechtlichen Terminologie zulässig sind.
Der Gesellschaftsvertrag der EU Inc muss zweisprachig – sowohl in der Sprache des Landes als auch in Englisch („a language customary in the sphere of international business and finance“) in das Register eingereicht werden, während in Österreich bei der GmbH der Gesellschaftsvertrag auf Deutsch ausreichend ist. Zwar ist Englisch die meistgesprochene Sprache generell in der Union, als Muttersprache gesprochen sind es jedoch Deutsch, Französisch und Italienisch.
Das Erfordernis der Zweisprachigkeit ist in den meisten Fällen, zumindest am Beginn der Unternehmertätigkeit überflüssig und mit Kosten behaftet. Es wird dazu führen, dass die Gesellschafter aus Kostengründen von detaillierter interessengerechter Vertragsgestaltung Abstand nehmen und kurzen, weniger adäquaten Regelungen den Vorzug geben werden.
Mit der Begründung, dass es für die Gründung der EU Inc keines juristischen Rates bedürfen soll, will man den Gründern stattdessen „EU templates“, also Muster für die Gründung zur Verfügung stellen. Diese werden in mehreren Sprachen verfügbar sein und haben die Vermutung für sich „drawn up and certified in due legal form in accordance with national laws“ zu sein. Geschaffen werden diese „EU templates“ durch Verordnungen.
Die Mitgliedsstaaten (MS) haben vorzusehen, dass alle Verfahren im Anwendungsbereich des Gesetzes digital möglich sind („Principle of digital-only procedures“). Sofern „duly justified by overriding reason“ kann der nationale Gesetzgeber dieses Prinzip jedoch weiterhin durchbrechen, wobei der Umfang dieser Möglichkeit nicht klar zu sein scheint. Auch die Kommunikation zwischen Gesellschaftern und Gesellschaft soll online stattfinden, sofern nicht im Gesellschaftsvertrag oder zwischen Gesellschaft und Gesellschaft davon abgegangen wird. Die Mitgliedstaaten haben das „Principle of digital-only procedures“ auch für Zahlungen umzusetzen. Dies dürfte aufgrund des Wortes „procedure“ nicht Verhältnisse innerhalb der Gesellschaft betreffen.
Sowohl der Satzungssitz („registered office“) als auch der tatsächliche Verwaltungssitz („central administration or principal place of business“) müssen sich innerhalb der Union befinden, können aber in unterschiedlichen MS liegen. Das trägt sicherlich nicht zur Vereinfachung bei und ist prädestiniert dafür, juristische Komplikationen hervorzurufen. Das auf die EU Inc anzuwendende Recht richtet sind ergänzend nach dem Satzungssitz.
Die Arbeitnehmermitbestimmung in den Organen der Gesellschaft soll sich unter Durchbrechung des acquis nach dem Satzungssitz richten. Im Ergebnis könnte durch die willkürliche Wahl des Satzungssitzes die Arbeitnehmermitbestimmung jener Staaten, die eine solche haben, ohne gröbere Schwierigkeiten vermieden werden.
Der Entwurf sieht vor, dass die in der Praxis wichtige Information, wer Gesellschafter der EU-Inc ist, weder im Register eingetragen noch veröffentlicht wird. Der Geschäftsverkehr kann somit dies und die Mehrheits- und Kontrollverhältnisse nicht auf einfache Weise herausfinden. Eine Begründung hierfür fehlt. Das kann für die Steuerbehörden, ebenso wie für Gläubiger, Insolvenzverwalter und für die Gesellschafter selbst von Nachteil sein. Geldwäsche-Themen bleiben überhaupt unberücksichtigt. Offengelegt werden soll lediglich wie bei der AG, wer der Alleinaktionär ist, wenn es einen solchen gibt.
Die EU Inc benötigt einen oder mehrere Geschäftsführer. Wenigstens einer der Geschäftsführer muss seinen gewöhnlichen Aufenthalt innerhalb der Europäischen Union haben. Geschäftsführer werden von der Generalversammlung der Gesellschafter bestellt und sind dieser weisungsunterworfen. Die Haftung der Geschäftsführer bestimmt sich explizit nach nationalem Recht, einschließlich der Business Judgement Rule10. Die Geschäftsführer haben die Interessen der Gesellschaft zu wahren. Unterliegt ein Geschäftsführer einem Interessenkonflikt11, hat er die übrigen Geschäftsführer, bzw sofern keine „übrigen Geschäftsführer“ vorhanden sind, die Generalversammlung darüber zu informieren. Ein Geschäftsführer kann an einer Entscheidung nicht teilnehmen, wenn er einem Interessenkonflikt unterliegt, es sei denn, die Generalversammlung oder der Gesellschaftsvertrag ermächtigt an ihn dazu.
Geschäftsführer dürfen nicht „disqualifiziert“ sein, uzw in allen Mitgliedstaaten nicht disqualifiziert sein. Die „Disqualifikation“ ist aufgrund eines europäischen Rahmens bereits seit 1.1.2024 für alle Geschäftsführer von GmbHs und FlexCos sowie für alle Vorstandsmitglieder von Kapitalgesellschaften EU-weit ein Ausschlusskriterium12, allerdings von Staat zu Staat im Detail unterschiedlich geregelt. Sollte die EU Inc so in Kraft treten, wie dies der Entwurf regelt, müssten nun die 27 unterschiedlichen Vorschriften der einzelnen MS beachtet werden.
Ein Aufsichtsrat ist für die EU Inc nach den europarechtlichen Vorgaben nicht vorgesehen; insoweit würde aber wohl die Aufsichtsratspflicht nach österreichischem GmbH-Recht subsidiär zur Anwendung gelangen, vorausgesetzt die EU Inc wählt für ihren Satzungssitz einen Ort in Österreich. Wer diese Rechtsfolge vermeiden will, muss also nur den Satzungssitz in einem anderen Staat wählen, der keine Aufsichtsratspflicht oder zumindest keine Arbeitnehmermitbestimmung wie Österreich kennt.
Höchstes Organ der EU Inc ist die Generalversammlung der Gesellschafter. Die Abhaltung von Generalversammlungen soll online bzw hybrid möglich sein.13 Zuständig für die Einberufung sind die Geschäftsführer, ob subsidiär auch das Minderheitsrecht der Gesellschafter, die Einberufung der GV zu verlangen und zur Selbsteinberufung besteht, wie dies die für die österreichische GmbH gilt, ist nicht klar.
Möglich sind auch Umlaufbeschlüsse, sofern alle Gesellschafter dieser Form der Beschlussfassung zustimmen oder der Gesellschaftsvertrag14 dies vorsieht.
Gesellschafterbeschlüsse werden grundsätzlich mit einfacher Stimmenmehrheit gefasst. Für Änderungen des Gesellschaftsvertrages – also auch für Kapitalerhöhungen – ist eine 2/3-Mehrheit (!) vorgesehen. Dieses im Vergleich zur GmbH niedrigere Mehrheitsquorum müsste bei der Aushandlung von Beteiligungsquoten, wenn man sich eine „Sperrminorität“ vorbehalten will, zu einer Änderung der Verhandlungsstrategie führen: Während bei der GmbH die 75% Mehrheit zum Schutz der Gesellschafterminderheit erforderlich ist, die bei der GmbH – im Gegensatz zur AG15 – im Gesellschaftsvertrag auch nicht herabgesetzt werden kann16, erfordert eine Sperrminorität bei der EU Inc nicht – wie bei der GmbH mehr als 25% – sondern mehr als 1/3 der Stimmen!
Falls es unterschiedliche Anteilsklassen gibt, ist in manchen Fällen die gesonderte Zustimmung der einzelnen Anteilsklassen zur Vertragsänderung erforderlich.17 Für den Beschluss auf Einführung zusätzlicher Beitragspflichten oder Haftungsübernahmen ist die Zustimmung jedes betroffenen Gesellschafters erforderlich.18
In Österreich verlangt § 50 Abs 3 GmbHG für die Änderung des Unternehmensgegenstandes Einstimmigkeit, da der österreichische Gesetzgeber dies als „fundamentalste Umgestaltung“ ansah.19 Art 49 Entwurf, der die 2/3 Mehrheit vorsieht, stellt nicht klar, ob in diesem Fall die Einstimmigkeit (§ 50 Abs 3 GmbHG) ergänzend anwendbar ist.
Ob Gesellschafter, die in der Generalversammlung bei der Beschlussfassung einer Interessenkollision unterliegen, vom Stimmrecht ausgeschlossen sind20, ist im Entwurf nicht geregelt.
Nach österreichischem GmbH-Recht bedürfen bestimmte Anlagen-Investitionen21, wenn sie 20 % des Stammkapitals übersteigen22, der Zustimmung durch Gesellschafterbeschluss – und dies sogar grundsätzlich mit 3/4-Mehrheit. Bestimmte weitere Arten von Geschäften bedürfen – wenn ein Aufsichtsrat bestellt ist – der Zustimmung des Aufsichtsrats23. Die Veräußerung des gesamten Vermögens der Gesellschaft bedarf zu ihrer Wirksamkeit sogar der Zustimmung der General-/Hauptversammlung mit 3/4-Mehrheit. Der Entwurf enthält selbst keine zustimmungspflichtigen Geschäfte, weshalb wiederum keine Rechtssicherheit besteht, ob die Zustimmungserfordernisse nach österreichischem GmbH-Recht auch bei einer österreichischen EU Inc zur Anwendung kommen.
Im Entwurf hingegen wird nur darauf verwiesen, dass Geschäftsführer „all the powers of the company that are not required, by the applicable rules“ ausüben können. Zudem gilt für Beschlüsse mit qualifizierter Mehrheit die 2/3-Stimmenmehrheit, wobei der Gesellschaftsvertrag anderes vorsehen kann.
Die Gesellschafter der EU Inc sind nicht in das Firmenbuch einzutragen. Vielmehr haben die Geschäftsführer der EU Inc – so wie früher24 bei der österreichischen GmbH – eine Anteilsliste zu führen, uzw digital. Die Anteilsliste ist allerdings nicht zum Unternehmensregister (Firmenbuch) einzureichen.
Für die Übertragung eines Geschäftsanteils soll eine sichere elektronische Signatur (eIDAS25-Unterschrift) ausreichend sein. „The transfer of shares shall only become effective once it has been recorded in the digital register of shares.“ „The registration of shares into the digital register of shares shall have constitutive effect and evidence the ownership of the shares.“ Das Formerfordernis des Notariatsakts oder – bei der FlexCo – einer anwaltlichen oder notariellen Privaturkunde mit samt der einhergehenden Belehrungspflicht des Notars/Anwalts soll demnach implizit abgeschafft werden.
Probleme könnte dies insbesondere aufwerfen, wenn ein Anteilsverkauf strittig ist, so etwa auch bei einem Doppelverkauf, wenn letztlich der Geschäftsführer – nicht das Gericht – entscheidet, wer Gesellschafter wird, indem er den einen oder den anderen Erwerber in die Anteilsliste einträgt.
Anders als bei der österreichischen GmbH und FlexCo soll es bei der EU Inc auch möglich sein, die Geschäftsanteile an der EU Inc26 an einem multilateralen Handelssystem27 zu handeln. Nicht möglich sind jedoch Inhaberanteile.
Ob die Kapitalerhaltung das gesamte Gesellschaftsvermögen28 betrifft oder bloß das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen gebunden ist29, ist dem Entwurf der VO nicht zu entnehmen. Womöglich entscheidet dies das nationale Recht, je nachdem, ob es überhaupt ein gebundenes Eigenkapital gibt. Erwägungsgrund 46 lautet: „Die Höhe des Kapitals der EU Inc sollte daher nicht gesetzlich vorgeschrieben sein und kann während der gesamten Lebensdauer der Gesellschaft 0 EUR betragen. Wenn kein Kapital vorhanden ist, sollten auf andere Weise moderne und hochwirksame Schutzvorkehrungen für Gläubiger vorgesehen werden, insbesondere durch Bilanz- und Solvenztests als Voraussetzung für Ausschüttungen an die Anteilseigner. Nur wenn sich die Gründer und Anteilseigner dafür entscheiden, Kapital aufzubauen, sollte dieses Kapital den üblichen Erhaltungsvorschriften unterliegen.“
Im Falle einer Kapitalerhöhung haben die bisherigen Gesellschafter ein Bezugsrecht. Gemäß dem VO-Entwurf kann dieses jedoch im Gesellschaftsvertrag oder durch die Generalversammlung wie auch durch die Geschäftsleitung ausgeschlossen werden. Ob dafür eine sachliche Rechtfertigung im überwiegenden Gesellschaftsinteresse und die Festsetzung eines dem inneren Wert der Gesellschaft entsprechenden Agios notwendig ist, wird nicht gesagt.30
Bezugsrechte sind ausgeschlossen, wenn es sich um Ansprüche aus Instrumenten, die den Bezug von neuen Geschäftsanteilen ermöglichen, handelt.31 Während die Bezugsfrist nach dem acquis32 „zumindest“ 14 Tage zu betragen hat, sind im Entwurf nur 14 Tage vorgesehen. Im Vergleich: Für die österreichische GmbH beträgt die Bezugsfrist grds 4 Wochen und kann nicht auf weniger als 14 Tage verkürzt werden.
Für die Kapitalerhöhung selbst bedarf es eines Gesellschafterbeschlusses mit 2/3 Mehrheit wie auch für den Bezugsrechtsauschluss. Dies ergibt sich aus Art 83 GesellschaftsRG. Offen ist allerdings, ob die Staaten diese Mehrheit herabsetzen können. Ebenso unklar dürfte sein, welchen Erfordernissen der Beschluss zu genügen hat, insb ob in gewissen Fällen der Zweck der Kapitalerhöhung anzugeben ist.33 Weiters ist zu bedenken, dass die Eintragung der Kapitalerhöhung im FB in Österreich konstitutiv wirkt.34
Eine der Errungenschaften, die der österreichische Gesetzgeber mit der Einführung der Flexiblen Kapitalgesellschaft (FlexCo)35 per 1.1.2024 erreichte, war die Ermöglichung von flexibler Finanzierung durch bedingtes, genehmigtes und genehmigtes bedingtes Kapital. Auch für die EU Inc ist vorgesehen, dass die Geschäftsführung zur Begebung neuer Geschäftsanteile ermächtigt werden kann. Der Geschäftsführung kann dabei auch die Befugnis eingeräumt werden, das Bezugsrecht auszuschließen. Diese Befugnisse können bei der EU Inc auch auf ein anderes Gesellschaftsorgan als die Gesellschafter übertragen werden; in Österreich bedarf es bei der FlexCo zwingend eines Gesellschafterbeschlusses. Im österreichischen Recht gilt, dass ein Bezugsrechtsausschluss einer sachlichen Rechtfertigung bedarf, sofern ihn der Gesellschaftsvertrag der GmbH oder FlexCo von vornherein vorsieht.36
Für die Zulässigkeit einer Kapitalherabsetzung sind explizit weder ein Gläubigeraufruf noch die Verständigung vorhandener Gläubiger vorgesehen, sondern zur Beurteilung der Zulässigkeit haben sowohl ein „balance sheet test“, ein „solvency test“ als auch eine Kapitalherabsetzungsprüfung („a report of an independent expert appointed or approved by an administrative or judicial authority“) zu erfolgen. Denkbar ist jedoch, dass der Gläubigeraufruf bei der öEU Inc aufgrund des nationalen Rechts vorgeschrieben wird.
Für den österreichischen Betrachter neu ist das im Entwurf vorgesehene Austrittsrecht jedes Gesellschafters aus wichtigem Grund mit dem Recht zur Abfindung: Danach können Minderheitsgesellschafter mit gerichtlicher Entscheidung aus der Gesellschaft austreten, wenn das Gericht zu der Auffassung gelangt, dass die Geschäfte der Gesellschaft unter Missachtung der Rechte des Anteilseigners geführt werden oder wurden.37
Szenarien, die einen Austritt ermöglichen, sollen der Entzug erheblicher Vermögenswerte der Gesellschaft, die Weisung der Generalversammlung an den Geschäftsführer eine bedeutende Geschäftsmöglichkeit zu verpassen oder die wesentliche Änderung der Aktivitäten der Gesellschaft sein.38
Der Minderheitsheitsgesellschafter wird dann zum „fair value“ abgefunden. Ob in den fair value auch der Schadenersatz für die zum Austritt führenden Handlungen der Gesellschaftermehrheit und daraus resultierende nachhaltige Geschäftseinbußen einzufließen hat und zu berücksichtigen ist, wird im Entwurf allerdings nicht gesagt.
Für die Abfindung haften die übrigen Gesellschafter und die Gesellschaft solidarisch.39
Rückerwerbbare Geschäftsanteile
Vorgesehen sind auch „Redeemable shares“ (rückerwerbbare Geschäftsanteile), also Geschäftsanteile, die eingezogen werden können, wenn die Gesellschaft, der Gesellschafter oder beide dies wollen. Es wird wohl ein Einlösungspreis festzulegen sein. Dieser ist aus ausschüttbaren Gewinnen zu bezahlen.
Nach österreichischem GmbH-Recht hat jeder Gesellschafter das Recht zur (jederzeitigen) Bucheinsicht; dieses kann gesellschaftsvertraglich nur ausgeschlossen werden, wenn ein Aufsichtsrat bestellt ist. Hingegen soll in der EU Inc ein solches Bucheinsichtsrecht nicht bestehen sofern es nicht im Gesellschaftsvertrag vorgesehen wird.40
Allerdings ist wiederum nicht eindeutig, ob bei der öEU Inc ein Bucheinsichtsrecht der Gesellschafter nur grundsätzlich nicht besteht oder ob das öGmbHG ergänzend sowie schützend eingreift. Denn welche Schutzrechte über den Entwurf hinaus der nationale Gesetzgeber vorsehen darf bzw zur Anwendung kommen, bleibt ungeklärt.
Ein Minderheitsrecht auf Sonderprüfung besteht auch bei der EU Inc für eine 10%-ige Gesellschafterminderheit41. Der Gesellschaftsvertrag kann dieses Minderheitsrecht auch an eine geringere Beteiligungsquote geknüpft werden.
Nach österreichischem GmbH-Recht können Schadenersatzansprüche, die der Gesellschaft gegen ihre Organe oder gegen Gesellschafter zustehen, aufgrund eines Gesellschafterbeschlusses geltend gemacht werden. Die von der Klage betroffenen Gesellschafter sind bei der Beschlussfassung vom Stimmrecht ausgeschlossen. Zusätzlich gibt es das Instrument der Minderheitsschadenersatzklage, mit welchem eine Minderheit Ersatzansprüche verfolgen kann42.
Der Entwurf für die EU Inc enthält zu diesem Thema keine Regelung, weshalb wahrscheinlich nationale Vorschriften heranzuziehen sind.
Keine Regelungen enthält der VO-Entwurf zu den Themen Abberufungsklage gegen Geschäftsführer aus wichtigem Grund43; gerichtliche Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern aus wichtigem Grund44, wie sie in Österreich für die GmbH und FlexCo gelten. Auch andere Minderheitsrechte, etwa das Recht, die Einberufung einer Generalversammlung zu verlangen45 oder auf Ergänzung der Tagesordnung46 oder das Recht auf Abberufung von Liquidatoren aus wichtigem Grund47 sind im VO-Entwurf nicht vorgesehen. Diese Instrumente des Minderheitenschutzes würden für die EU Inc mit Satzungssitz in Österreich kraft des davon subsidiär anwendbaren GmbH-Rechts zur Anwendung kommen.
Ob Gesellschafter die Geschäftsführer der EU Inc auf Unterlassung eines kompetenzwidrigen Verhaltens – etwa weil sie Geschäfte außerhalb des Unternehmensgegenstandes oder ohne die dafür erforderliche Zustimmung durch Gesellschafterbeschluss oder des Aufsichtsrats tätigen wollen – erheben können, ist im gegenständlichen VO-Entwurf ebenso wenig geregelt wie nach österreichischem Recht48.
Für Mitarbeiter kann die EU Inc „warrants“ (Optionen zum Erwerb von Anteilen) ausgeben. Somit wird auch die Regelung eines – in österreichischer Diktion – „genehmigten bedingten Kapitals“ – ermöglicht49. Im Rahmen des „EU-ESO“ wird auch eine unionsweite Regelung hinsichtlich der Besteuerung getroffen.
Der Entwurf der VO regelt nicht, unter welchen Voraussetzungen die Geschäftsführer der EU Inc einen Insolvenzantrag stellen müssen. Maßgeblich dürfte daher das nationale Recht sein.
Für die Gewinnausschüttung, für den Kauf eigener Geschäftsanteile wie auch für die Einziehung bzw. Rückgabe solcher, soll es einen Bilanztest geben, der jedoch nicht auf die tatsächliche Überschuldung abstellt, und ferner soll ein rechtsunsicher Solvabilitätstest maßgeblich sein. Für die Feststellung der Insolvenz dürften diese Tests jedoch nicht maßgeblich sein.50
Auch hinsichtlich der Auflösung und Liquidation der EU Inc ist ein „fast-track“ Verfahren vorgesehen. Die Einwilligung bekannter Gläubiger ist einzuholen, sofern die Gesellschaft Verbindlichkeiten hat. Sämtliche Gläubiger können dem beschleunigten Liquidationsverfahren binnen der „relatively short deadline“ von 30 Tagen der Löschung der Gesellschaft widerprechen. Der Widerspruch kann auch von Gläubigern erklärt werden, die ursprünglich eingewilligt haben, sofern sie stichhaltige Gründe dafür anführen können. Die Geschäftsführer haften den Gläubigern für dennoch bestehende Ansprüche bei betrügerischer oder falscher Erklärung über das Bestehen der Zustimmung.
Für „innovative startups“51 ist ein „fast-track“ Insolvenzverfahren vorgesehen, wobei es möglich ist, keinen Insolvenzverwalter zu bestellen. Sämtliche Kommunikation soll dabei digital stattfinden.
Kommentar: Warum hier eine solche Eile an den Tag gelegt werden soll, ist unverständlich. Noch dazu, wo ohnedies zuerst die Schlussbilanz zu erstellen und Steuererklärungen abzugeben und die steuerliche Unbedenklichkeitsbescheinigung einzuholen ist, bis die Gesellschaft gelöscht werden kann. Es müsste auch sichergestellt werden, dass die Steuern korrekt fatiert und bezahlt werden. Die evidentermaßen zu erwartende Beeinträchtigung der Gläubigerinteressen wird im Entwurf gar nicht oder zu wenig beachtet. Ein solcher Vorschlag untergräbt die Finanzierbarkeit des Staates, wenn Unternehmen folgenlos Steuern und Sozialversicherungsbeträge nicht entrichten – quasi eine Einladung, den Rechtsträger (= EU Inc) als Steuerschuldner möglichst schnell rechtlich verschwinden zu lassen. Ist die Kommission von allen guten Geistern verlassen? Nicht ohne Anlass wurde soeben das Sozialbetrugsbekämpfungsrecht verschärft.52
Der Entwurf enthält eine Liste für die Mitgliedstaaten mit verbotenen Anforderungen, die jedoch das öffentliche Recht betreffen.
Weder sehe ich die wirkliche Notwendigkeit für die Einführung der EU Inc in dieser Form als Hybrid in Österreich, noch würde die Einführung der EU Inc als neue Rechtsform dem verständlichen Anliegen der Bevölkerung, Regelungen innerhalb der EU zu vereinfachen, gerecht werden. Genau das Gegenteil wäre der Fall, da die Abgrenzung, wann nationale Regelungen subsidiär gelten, unklar ist. Zudem würde das Anliegen von Transparenz – auch bei der Feststellung, wer Gesellschafter ist, wer wann welche Geschäftsanteile überträgt oder sich zur künftigen Übertragung verpflichtet, usw – durch den gegenständlichen Entwurf torpediert werden.
Der Vergleich des Entwurfes der EU Inc mit dem in Österreich am 1.1.2024 in Kraft getretenen Gesetz über Flexible Kapitalgesellschaften zeigt, dass die Kommission vieles nachvollziehen will, was der österreichische Gesetzgeber bereits eingeführt und umgesetzt hat. Unklar ist, an welche Rechtsordnung sich der Entwurf anlehnt. Am ehesten wohl an die angelsächsische Regelungspraxis, wobei durchaus fraglich ist, warum gerade diese nach dem BREXIT weiterhin so starken Einfluss auf die neue EU-Rechtsform haben und dadurch mit bisherigen europäischen Traditionen gebrochen werden soll.
Die zusätzliche Komplexität einer neuen EU-weiten Rechtsform betrifft etwa die Anwendung des Eigenkapitalersatzgesetzes, das auf eine Beteiligung am Stammkapital abstellt, und die Pflicht zur Insolvenzantragstellung bei Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit.
Und das eigentliche Thema, wofür die EU Inc eingeführt werden soll – nämlich um innovative und erfolgreiche Unternehmen zu fördern – wird nicht durch die Zurverfügungstellung einer weiteren, unerprobten Rechtsform Genüge getan, sondern benötigt ua eine effizientere Förderlandschaft, bei welcher der Gesetzgeber erfolgsversprechenden Unternehmen Risikokapital sowie einschlägige Fachberatung und Plattformen zur Vernetzung – etwa wenn es um Vertriebsmöglichkeiten und für die Suche nach Investoren geht – zur Verfügung stellt. Die Schwierigkeit besteht – gerade bei Fördermaßnahmen – zugegebenermaßen darin, die zukünftige Entwicklung, Umsetzbarkeit und den Markterfolg eines Start Ups und die Fähigkeiten seiner Gründer richtig zu prognostizieren, die wirklich förderwürdigen Unternehmen auszuwählen und die Fehl-Allokation von Fördermitteln zu vermeiden. Andererseits soll die Verteilung von öffentlichen (!) Mitteln nicht willkürlich geschehen. Dieses Ziel wird durch die Einführung einer neuen Rechtsform aber nicht unterstützt.
Für Österreich und die Union ist durch die Rechtsform der EU Inc in dieser Form kein wirklicher Vorteil, der die Nachteile überwiegt, zu erkennen, insb wenn man durch das Recht, den Sitz der EU Inc frei zu wählen,
Der Entwurf der Verordnung der EU Inc fördert den „race to the bottom“, eine in meinen Augen nicht wünschenswerte Entwicklung.
1 Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über den gesellschaftsrechtlichen Rahmen des 28. Regimes – „EU INC.”, COM (2026) 321 final – SEC (2026) 321 final – SWD (2026) 321 final.
2 „In this context, the Letta report on the future of the Single Market highlighted the urgent need to remove the structural barriers preventing startups and scaleups from expanding across borders and called for a ‘Simplified European Company’. Similarly, the Draghi Report underlined the differences in laws and regulations across Member States, which limit companies’ ability to seamlessly operate across the EU single market and called for the adoption of a new EU-wide legal statute for innovative startups (‘Innovative European Company’). The business, and in particular startup community, have also strongly stressed the need to urgently address this fragmentation to encourage founders to set up companies in the EU, help EU companies thrive and grow, and create conditions that can attract investment to EU companies."
3 ErwGr 46.
4 Art 4 Abs 2 Entwurf.
5 Das gibt der Entwurf der VO selbst zu! „Therefore, no evaluation of the existing rules was necessary.“: Entwurf, Explanatory Memorandum 9.
6 Dazu auch Zib in Zib/Dellinger, Großkomm UGB² § 7 Rz 7 ff.
7 A. Winkler/M. Winkler in FAH, GmbHG² § 10a Rz 10; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³ § 10a Rz 12.
8 J. Reich-Rohrwig, GmbH-Recht I² Rz 1/729.
9 Nagele/Lux in Artmann/Karollus, AktG III⁶ § 150 Rz 29 f.
10 Vgl § 25 Abs 1a öGmbHG; § 84 Abs 1a öAktG.
11 Aschl/J. Reich-Rohrwig/F. Buchta, Interessenkonflikte im Gesellschaftsrecht, ecolex 2025, 575.
12 § 15 Abs 1a öGmbHG; § 75 Abs 2a öAktG.
13 Das wäre auch bei der österreichischen GmbH und FlexCo möglich, wenn dies deren Gesellschaftsvertrag vorsieht.
14 So auch die Regelung bei der österreichischen FlexCo.
15 J. Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 434 Fn 18.
16 J. Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 434.
17 Vgl § 121 Abs 2 öAktG.
18 In diesem Sinne auch § 50 Abs 4 öGmbHG.
19 Milchrahm/Rauter in Straube/Ratka/Rauter, GmbHG145 § 50 Rz 42.
20 Siehe § 39 Abs 4 öGmbHG; erweiternd auf Fälle von gleich schwerwiegender Befangenheit: OGH 6 Ob 191/18h; 6 Ob 105/19p; 6 Ob 90/19g.
21 § 35 Abs 1 Z 7 öGmbHG.
22 Diese Regelung kann für die Zeit nach Ablauf von zwei Jahren seit Eintragung der Gesellschaft in das Firmenbuch abbedungen werden: § 35 Abs 2 GmbHG.
23 § 30j Abs 5 öGmbHG.
24 §§ 26 und 78 GmbHG aF.
25 VO (EU) 910/2014 idF 1183/2024.
26 Siehe § 75 Abs 3 GmbHG; Umfahrer, GmbHG Rz 15.3; Zollner in U. Torggler, GmbHG § 75 Rz 12 ff.
27 Art 4 Abs 1 Nr 22 RL (EU) 65/2014 idF 2811/2024; Lehmann, Bank- und Kapitalmarktrecht² 95.
28 So J. Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung (2004) 98; OGH 6 Ob 233/24v; 17 Ob 11/24b.
29 So § 30 dGmbHG für die GmbH in Deutschland.
30 Vgl OGH SZ 53/172 (Terranova); GesRZ 1986, 36.
31 Für Ö beachte: § 174 Abs 4 AktG.
32 Art 72 Abs 3 GesellschaftsRG.
33 Winner in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG³ § 149 Rz 55.
34 Zib in Zib/Dellinger, Großkomm UGB² § 7 Rz 36.
35 Siehe dazu J. Reich-Rohrwig/Ph. Kinsky/S.-F. Kraus, Austrian Limited (2021); J. Reich-Rohrwig/A. Reich-Rohrwig/Kinsky, Flexible Kapitalgesellschaft (2024).
36 Winner in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG 3 § 153 Rz 114 ff; bei der Bedienung etwa von Wandel- und Optionsschuldverschreibungen ergibt sich diese aus § 174 Abs 4 AktG: Nagele/Lux in Artmann/Karollus, AktG III 6 § 153 Rz 31.
37 Art 52 Entwurf.
38 ErwGr 37 Entwurf.
39 Ähnlich, was die persönliche Haftung der Gesellschafter einer deutschen GmbH betrifft, wenn diese die Zwangseinziehung des Geschäftsanteils eines Gesellschafters beschließen, obwohl die Gesellschaft die zur Abfindung des ausgeschlossenen Gesellschafters notwendigen bilanziellen Rücklagen nicht besitzt: BGH II ZR 342/14, ZIP 2016, 1160.
40 Art 56 Abs 5 Entwurf.
41 Art 56 Abs 6 Entwurf.
42 § 48 öGmbHG.
43 § 16 Abs 2 öGmbHG.
44 § 30b Abs 5 öGmbHG (Recht einer 10%-Minderheit).
45 § 37 Abs 1 öGmbHG.
46 § 38 Abs 3 öGmbHG.
47 § 89 Abs 2 öGmbHG.
48 Siehe dazu Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³ § 30j Rz 9.
49 Siehe Kinsky/Kurz in Reich-Rohrwig/Reich-Rohrwig/Kinsky, Flexible Kapitalgesellschaft, Rz 14.26.
50 Art 89 Abs 2 Entwurf.
51 C(2026)1800.
52 BGBl I 98 und 107/2025 (BBKG 2025).
