Der Zinshausmarkt boomt. Da schien es mir von Interesse, die Vertragspraxis bei der Gestaltung der Kaufverträge unter die Lupe zu nehmen. Zu diesem Zweck habe ich 350 Kaufverträge über Zinshäuser und 250 Kaufverträge über Miteigentumsanteile an Zinshäusern aus dem Grundbuch erhoben und analysiert. Zusätzlich habe ich mit Fragebögen1 bei den jeweiligen Käufern erfragt, ob und in welchem Umfang sie, ggf unter Beiziehung von Fachleuten, das Kaufobjekt geprüft haben, um sich vor Überraschungen zu schützen. Die Analyse der Verträge umfasst die Frage, welche vertraglichen Zusagen sich die Käufer zu ihrer Absicherung geben lassen. Umgekehrt war auch von Interesse, wie sich Verkäufer vertraglich davor schützen, dass der Käufer nicht später unter Anwendung der reichlichen gesetzlichen Möglichkeiten – Gewährleistung,2 Schadenersatz für Mangelschäden3 und Mangelfolgeschäden,4 Irrtumsrecht,5 List,6 Aufklärungspflichten,7 Verkürzung über die Hälfte des wahren Wertes8 oder Wegfall der Geschäfts- oder Vertragsgrundlage9 – den Kaufpreis mit juristischen Argumenten „nachverhandelt”, also notfalls mit gerichtlicher Hilfe zu reduzieren versucht.
Bei den untersuchten 350 Kaufverträgen über (gesamte) Zinshäuser lagen die Kaufpreise zwischen € 400.000,‒ und € 34.050.000,‒, im Durchschnitt bei rund € 3.590.000,‒.
Ich hatte schon an anderer Stelle eine Analyse der Rechtslage zum „Haftungsausschluss bei Liegenschaftskaufverträgen”10 und zum Thema „Unklare Vertragsklauseln in Liegenschaftskaufverträgen”11 veröffentlicht. In meiner jetzigen Untersuchung der Vertragspraxis fanden sich diese als „unklar” erkannten Vertragsklauseln häufig wieder.
Die Untersuchung hat ergeben, dass die Kaufverträge über Liegenschaften/Zinshäuser oder Zinshaus-Miteigentumsanteile häufig diese oder eine ähnliche Gliederung aufweisen:
Die Auswertung der Vertragspraxis folgt dem oben wiedergegebenen typischen Schema der Kaufverträge:
Wenngleich Kaufverträge über Liegenschaften und Zinshäuser formfrei abgeschlossen werden können und insofern auch der mündliche Vertragsabschluss, wenn er ernstlich gewollt ist (wenn Bindungswille besteht), bereits eine Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Unterfertigung des schriftlichen Kaufvertrags begründet, muss der Kaufvertrag, damit er im Grundbuch verbücherungsfähig ist, schriftlich und mit beglaubigter Unterschrift von Verkäufer und Käufer errichtet sein. Ein gerichtliches Urteil oder ein gerichtlicher Vergleich ersetzen die beglaubigte Unterfertigung.
Zur Verbücherung im Grundbuch ist die genaue Angabe der Einlagezahl, der Katastralgemeinde und der einzelnen Grundstücke des Kaufgegenstands notwendig, ebenso wie die „Aufsandungserklärung”.
80 % der Zinshäuser kaufen Kapitalgesellschaften. Nur selten kaufen einzelne natürliche Personen (9 %) oder mehrere natürliche Personen (3%) Zinshäuser. Weiters treten in 3 % der Fälle Privatstiftungen und in 2 % der Fälle Personengesellschaften als Käufer auf. In 3 % der Fälle sind es „sonstige“ Käufer (etwa Genossenschaften, Vereine, kirchliche Einrichtungen oder Körperschaften öffentlichen Rechts), die ein Zinshaus kaufen.
Verkauft werden Zinskäufer in 50 % der Fälle von natürlichen Personen. In 39 % der Fälle ist es eine einzelne natürliche Person und in 11 % der Fälle eine Eigentümergemeinschaft, die ein Zinshaus verkaufen. Kapitalgesellschaften treten in 44 % der Fälle als Verkäufer auf. Wie auch schon bei den Käufern sind Privatstiftungen (3 %) und Personengesellschaften (1 %) nur selten als Verkäufer vertreten. Die restlichen Verkäufer (2 %) sind wiederrum „sonstige“ Verkäufer, wie Genossenschaften oder Körperschaften öffentlichen Rechts.
Für welche Eigenschaften der Verkäufer der Liegenschaft einstehen muss, hängt maßgeblich von der vertraglichen Einigung darüber, was der Verkäufer schuldet, insb von der Beschreibung des Kaufgegenstands und den vor und bei Vertragsabschluss geführten Gespräche, den ausgetauschten Informationen und dem Gesamtverhalten der Parteien ab.12 Zur gesetzlichen Gewährleistung und zu vertraglichen Abreden (Zusicherungen, Haftungsbeschränkungen und -ausschlüsse) siehe näher unten zu den Punkten 9. und 10.
In sämtlichen Fällen (100 %) wurde der Kaufpreis mit einem fixen Betrag und in Euro vereinbart. Eine Vereinbarung, wonach der Kaufpreis zunächst nur bestimmbar vereinbart wird und erst aufgrund der tatsächlichen Grund- oder Wohnnutzfläche zu errechnen ist, war in keinem einzigen Fall vereinbart.
Eine nachträgliche Kaufpreisanpassung, zB nach Maßgabe der tatsächlichen Grund- oder Wohnnutzfläche, wurde in 5 % der Fälle vereinbart, wobei häufig eine Schwankungsbreite von +/- 3 % bzw +/- 5 % vereinbart wurde, die unberücksichtigt bleibt, und der Kaufpreis nur insofern anzupassen war, als dadurch die vereinbarte Schwankungsbreite über- oder unterschritten wird.
Eine Kaufpreisnachbesserung, falls der Käufer die Liegenschaft innerhalb eines bestimmten Zeitraums weiterverkauft, wurde in 1 % der Fälle vereinbart.
In 1 % der Fälle war der Kaufpreis ab dem Tag des Vertragsabschlusses bis zum tatsächlichen Erlag verzinst oder wertgesichert.
In 5 % der Verträge wurde von der Option zur Umsatzsteuer Gebrauch gemacht: Diesfalls war in 83 % dieser Fälle als Zahlungsmodalität die Überrechnung des Vorsteuerguthabens des Käufers beim Finanzamt auf das Abgabenkonto des Verkäufers vereinbart. Wurde als Zahlungsmodalität die Überrechnung des Vorsteuerguthabens vereinbart, wurde in 64 % der Verträge für den Fall, dass die Überrechnung des Vorsteuerguthabens auf das Abgabenkonto des Verkäufers nicht funktioniert, die Bezahlung der Umsatzsteuer durch den Käufer vorgesehen; nur 8 % der Verträge enthielten darüber hinaus eine vertragliche Absicherung des Verkäufers, wie etwa eine Bankgarantie.
In 26 % der Fälle wurde der Kaufpreis schon vor Vertragsabschluss beim Treuhänder erlegt. In den anderen Fällen wurde eine Frist zum Erlag des Kaufpreises samt Nebenkosten durch den Käufer vereinbart: Nämlich eine Zahlungsfrist bis zu einem Monat (80 %), ein bis drei Monate (13 %), drei bis sechs Monate (1 %), eine Zahlungsfrist von mehr als sechs Monaten oder eine Ratenzahlung (1 %); sonstiges (5 %). In einem Fall wurde der Kaufpreis bereits vor Vertragsunterfertigung an den Verkäufer überwiesen.
31 % der Kaufverträge regelten für den Fall des nicht fristgerechten Erlags des Kaufpreises Verzugszinsen.
Für den Fall, dass der Käufer den Kaufpreis samt Nebengebühren nicht fristgerecht erlegt, sahen 43 % der Kaufverträge ein Rücktrittsrecht des Verkäufers vor.
In 1 % der Fälle wurde zusätzlich eine Konventionalstrafe zugunsten des Verkäufers, der berechtigterweise den Rücktritt erklärt, vereinbart. In 2 % der Fälle wurde eine Anzahlung auf den Kaufpreis vereinbart, in weiteren 2 % ein „Angeld” (§ 908 ABGB). In einem einzigen Fall wurde ein „Reugeld” (§ 909 ABGB) vereinbart.
Ein Rücktrittsrecht des Käufers wurde in 5 % der Fälle vereinbart.
In 1 % der Fälle wurde ein Kompensationsverbot (Aufrechnungsverbot) vereinbart. Ein Zurückbehaltungsverbot wegen behaupteter Mängel war in keinem der untersuchten Kaufverträge enthalten.
Der Zweck der Treuhandabwicklung – etwa über einen Rechtsanwalt oder Notar – besteht regelmäßig sowohl in der Absicherung des Verkäufers als auch des Käufers, manchmal auch eines Dritten, wie der finanzierenden Bank:
Der Verkäufer will sein Eigentum an der Liegenschaft nicht aufgeben, bevor die Kaufpreiszahlung durch vollständigen Erlag des Kaufpreises samt Nebenkosten (Grunderwerbsteuer, Grundbuchseintragungsgebühr) gesichert ist und er durch die Auszahlungszusage des Treuhänders die Sicherheit hat, den ihm zustehenden Kaufpreis (abzüglich Immobilienertragsteuer, ImmoESt) zu erhalten. Umgekehrt wird der Käufer durch die Treuhandabwicklung gesichert, indem es der Treuhänder übernimmt, den vom Käufer erlegten Kaufpreis samt Nebenkosten nur dann zu verwenden und an grundbücherlich gesicherte Gläubiger und den Verkäufer (bzw das Finanzamt hinsichtlich der ImmoESt und der GrESt) auszufolgen, wenn die erstrangige Verbücherung des Eigentumsrechts für den Käufer und die komplette Lastenfreistellung sichergestellt sind, oder zumindest alle für die Verbücherung notwendigen Urkunden und Bewilligungen vorliegen. Auf diese Weise wird die Zug-um-Zug-Erfüllung des Kaufvertrags, die in dieser „reinen Form”, wie sie dem § 1052 ABGB13 vorschwebt, bei Liegenschaften praktisch nicht durchführbar wäre, am besten erreicht.14
Durch die Treuhandabwicklung soll eine Vorleistung eines Vertragspartners an den anderen vermieden und eine Sicherstellung bei Insolvenz des Verkäufers bzw des Käufers erreicht werden.15 Der Treuhänder kann auch zugleich im Interesse der den Kaufpreis finanzierenden Bank handeln, wobei er es übernimmt sicherstellen, dass deren Pfandrecht zugleich mit dem Eigentumsrecht des Käufers, also ohne Zwischeneinträge, im vereinbarten Rang eingetragen wird.16
Durch die Einschaltung eines Treuhänders entsteht allerdings auch zwangsläufig das Risiko, dass sich eventuell der Treuhänder selbst „untreu” verhält und den erlegten Kaufpreis missbräuchlich verwendet.17
In 89 % der Fälle wurde eine Treuhandabwicklung zur Durchführung des Zinshauskaufs vereinbart. Die Treuhandvereinbarung selbst war entweder im Kaufvertrag (79 %) oder in einer gesonderten Vereinbarung (10 %) enthalten. Die Treuhandabwicklung war wie folgt vereinbart:
In 93 % der Fälle durfte der Treuhänder den Kaufpreis erst dann ausbezahlen, wenn bestimmte Auszahlungsbedingungen erfüllt sind, und zwar unter anderem
In 1 % der Fälle wurde der Treuhänder ermächtigt, das Eigentum für den Käufer schon vor vollständigem Erlag des Kaufpreises und der Nebenkosten zu verbüchern (ohne dass zugleich eine Restkaufpreishypothek zu verbüchern oder eine Bankgarantie oder sonstige Sicherheit beizubringen gewesen wäre).
In 31 % der Fälle hatte der Treuhänder auch für den Verkäufer die Immobilienertragsteuer zu errechnen und aus dem bei ihm erlegten Kaufpreis an das Finanzamt abzuführen.
In 57 % der Fälle war die Liegenschaft mit einer Hypothek oder mit sonstigen Geldlasten belastet. Dazu wurden folgende Regelungen getroffen:
Nahezu alle untersuchten Verträge (99 %) regeln explizit einen „Übergabestichtag“ als Zeitpunkt für den Übergang der Gefahr auf den Käufer (also der Risikotragung für Beschädigung und Untergang des Kaufobjekts). In 1 % der Fälle wurde auf eine gesondert abgeschlossene Vereinbarung/Rahmenvereinbarung verwiesen. Doch sehen wir uns zunächst die gesetzliche Rechtslage an:
Nach dem Gesetz ist der Verkäufer verpflichtet, die Kaufsache mit allen seinen Bestandteilen und Zubehör „zu rechter Zeit” – also zum vereinbarten Zeitpunkt – „und in eben dem Zustand, in welchem sie sich bei Schließung des Vertrages befunden hat”, dem Käufer „zum freien Besitz zu übergeben“ und Letzterer ist zur Übernahme verpflichtet18 (§ 1047 ABGB).
Anknüpfend an diese Vorschrift über den Zeitpunkt der bedungenen Übergabe regelt das Gesetz die Gefahrtragung: Wird die Kaufsache nach Vertragsabschluss und vor ihrer Übergabe beschädigt oder zerstört, ohne dass dies eine der Parteien zu vertreten hat, so trifft die Gefahr den „Schuldner”, dh den Verkäufer. Dasselbe gilt, wenn sich der Verkäufer beim zufälligen Ereignis im objektiven oder subjektiven Verzug befindet.19
Nach dem Zeitpunkt der bedungenen Übergabe oder bei Gläubigerverzug trifft die Gefahr zufälliger Ereignisse den „Gläubiger”, dh den Käufer; nicht aber, wenn der Verzug aus Verschulden des Veräußerers eintritt.20 Auf den Eigentumsübergang kommt es für den Gefahrenübergang nicht an; dies ist gerade beim Liegenschaftserwerb, bei dem das Eigentum erst durch Verbücherung im Grundbuch übergeht,21 von Bedeutung.22
Wird die Sache bis zur Übergabe zur Gänze zerstört oder verliert sie durch die zufällige Beschädigung über die Hälfte an Wert, so erlischt nach ABGB der Vertrag.23 Bei geringerem Wertverlust bleibt der Kaufvertrag bestehen und der Käufer hat Anspruch auf Verbesserung; ist die Verbesserung unmöglich, so kann er Preisminderung verlangen oder wahlweise wandeln, sofern es sich nicht nur um einen geringfügigen Mangel handelt.24
Aus Vertragsauslegung kommt ferner ein Anspruch auf Herausgabe eines vom Schuldner (Verkäufer) erlangten stellvertretenden Vorteils, wie zum Beispiel einer Versicherungsentschädigung, in Betracht.25 Auch ein Liegenschaftskäufer, der nicht in den Feuerversicherungsvertrag des Verkäufers eintritt, partizipiert an dessen Versicherungsschutz, wenn der Zeitpunkt des Übergangs von Gefahr und Nutzen vor der bücherlichen Eigentumseinverleibung und dem daraus resultierenden Eigentümerwechsel liegt: Die den Stichtag für den Nutzenübergang festlegende Vertragsklausel ist im Zweifel als Zession aller künftigen Forderungen gegen den Versicherer anzusehen.26
92 % der Verträge erklären den Übergabestichtag auch damit, dass mit diesem Tag „Gefahr und Zufall, Vorteil und Lasten“ (oder so ähnlich) auf den Käufer übergehen.
Nach der gesetzlichen Regelung27 gebühren bis zur Übergabe die „Nutzungen“ des Kaufgegenstands, also alle Vorteile aus dem Eigentumsrecht an dem Vertragsobjekt und darauf bezogener vertraglicher Abreden, dem Verkäufer: Dazu zählen vor allem Einkünfte aus Miete und Pacht, Entschädigungen aus einem Versicherungsvertrag oder eine etwaige Enteignungsentschädigung.
Bei einem innerhalb der Vertragsperiode (Zinsperiode) liegenden Übergabetermin ist nach der pro-rata-temporis-Regel vorzugehen.28 Mieterträge sind daher entsprechend den auf Veräußerer und Erwerber entfallenden Zeitabschnitten der Zinsperiode verhältnismäßig aufzuteilen. Gleiches gilt auch für wiederkehrend anfallende Kosten. Hatten Mieter den Bestandszins vorausbezahlt, so kann der Käufer den auf den Übergabetermin bezogenen verhältnismäßigen Anteil vorausbezahlter Mietzinse verlangen.29
Ab dem Zeitpunkt des Gefahrenübergangs hat der Käufer die Lasten der Sache (zB Steuern, Abgaben) zu tragen. Periodisch wiederkehrende Lasten sind pro rata temporis zu tragen, etwa vom Verkäufer voraus bezahlte Versicherungsprämien.30
Die untersuchten Kaufverträge enthielten folgende Vertragsregelungen:
Danach ist der „Übergabestichtag“
Andere Regelungen wurden in 5 % der Fälle getroffen.
Häufig unterscheiden die Kaufverträge zwischen „Übergabestichtag” und „Verrechnungsstichtag”. Der „Übergabestichtag“ bezieht sich dann auf den Gefahrenübergang.31 Mit dem „Verrechnungsstichtag” sind dann regelmäßig einerseits die mit der Liegenschaft verbundenen Verpflichtungen, Verbindlichkeiten einschließlich Gebühren und Steuern, einerseits und die Mieterträge andererseits gemeint. In der Hälfte der untersuchten Kaufverträge (50 %) erfolgte die Zuweisung der mit der Liegenschaft verbundenen Aufwendungen (Verpflichtungen, Verbindlichkeiten einschließlich Steuern uä) einerseits und der Erträge andererseits nach dem Prinzip, dass diese bis zum Verrechnungsstichtag vom Verkäufer zu tragen sind bzw diesem zustehen, danach vom Käufer zu tragen sind bzw diesem gebühren. In 1 % der Fälle wurde explizit geregelt: Wenn der Verrechnungsstichtag nicht am Ende einer Zinsperiode (Monatsende) liegt, werden die Mieterträge zwischen Verkäufer und Käufer pro rata temporis aufgeteilt.
In 12 % der Fälle wurde auch geregelt: Wenn der Übergabestichtag nicht der 31. Dezember ist, erfolgt die Aufteilung der von den Mietern entrichteten Betriebskostenakonti und die Verrechnung mit den bisher tatsächlich aufgelaufenen Betriebskosten zwischen Verkäufer und Käufer zeitanteilig.
Über die laufende Verwaltung zwischen dem Zeitpunkt des Abschlusses des Zinshaus-Kaufvertrags und der Übergabe enthalten 16 % der Kaufverträge explizite Regelungen: So wird in 13 % der Fälle vereinbart, dass der Verkäufer keine Mietverträge mehr abschließen und/oder keine Verwaltungsmaßnahmen (5 %) und/oder lediglich Geschäfte „im Umfang der ordentlichen Verwaltung“ (2 %) vornehmen darf.
In 8 % der Fälle wurde vereinbart, dass der Käufer ab dem Übergabestichtag – unabhängig davon, ob er bereits als Eigentümer verbüchert ist – das Haus selbst zu verwalten hat und für das Haus Mietverträge abschließen und Kündigungen sowie vorzeitige Vertragsauflösungen aussprechen darf.
Zum Übergang der Verkehrssicherungspflichten mit dem Übergabestichtag auf den Käufer (zB Gehsteig- und Schneeräumung, sonstige Schutz- und Sorgfaltspflichten), gleichgültig ob dieser zum Zeitpunkt des Übergabestichtags bereits als neuer Eigentümer grundbücherlich eingetragen ist oder nicht, enthielt keiner der Kaufverträge eine Regelung (0 %).
In 1 % der Kaufverträge verpflichtete sich der Verkäufer, mit Vertragsabschluss dem Käufer eine Vollmacht zu erteilen, damit dieser in den Bauakt der Gemeinde Einsicht nehmen, Kopien anfertigen sowie Bauanträge auf eigene Kosten stellen kann.
Der Käufer der Liegenschaft, insb eines Zinshauses, tritt bekanntlich mit der Übergabe des Bestandobjekts (Miet- oder Pachtobjekts) ex lege in die Rechtsstellung des Bestandgebers (Vermieters bzw Verpächters) ein.32 Maßgeblicher Zeitpunkt für den Übergang des Mietverhältnisses ist jener der Einräumung des Eigentumsrechts an den Erwerber, also bei Liegenschaften das Einlangen des Antrags auf Verbücherung beim Grundbuchsgericht.33
Bei Liegenschaften kann der Verkäufer dem noch nicht verbücherten Erwerber die Rechte aus dem Bestandvertrag (Mietzinsanspruch; Gestaltungsrechte, wie insb Kündigungsrechte) durch Überlassung von Besitz und Verwaltung abtreten. Mangels Zustimmung des Bestandnehmers zu einem Volleintritt34 des Erwerbers treffen den Verkäufer aber bis zur Verbücherung des Eigentumsrechts für den Käufer weiterhin die bestandvertraglichen Pflichten gegenüber den Mietern.35
Im Falle des Erwerbs eines bloßen Miteigentumsanteils gehen die Mietverhältnisse – auch bei sukzessiver Veräußerung von Miteigentumsanteilen – erst dann auf den oder die Käufer über, wenn alle Miteigentumsanteile verkauft wurden.36 Der Verkäufer eines Miteigentumsanteils kann jedoch dem Käufer seine Ansprüche auf anteiligen Mietzins abtreten, bleibt jedoch gegenüber den Mietern nach wie vor maßgebliche Mietvertragspartei aus dem Mietvertrag. Dies kann Bedeutung haben, wenn der Mieter aus Gründen, die der (die) Vermieter zu vertreten hat bzw haben, geschädigt wird.
Mit Eintritt in die Position des Bestandgebers übernimmt der Erwerber der Liegenschaft dessen Rechte und Pflichten in dem bei Übergabe befindlichen Zustand.37 Dies gilt grundsätzlich auch für Nebenbedingungen, die mit dem Bestandvertrag in einem sachlichen Zusammenhang stehen – wie zum Beispiel in Bezug auf Weitergaberechte –, unabhängig von der Kenntnis des Erwerbers und von ihrer Üblichkeit,38 im Vollanwendungsbereich des MRG ist allerdings einschränkend § 2 Abs 1 Satz 5 MRG zu beachten.
Die bis zum Eintritt des Erwerbers fällig werdenden Mietzinse gebühren im Zweifel dem Verkäufer der Liegenschaft.39 Mietzinsvorauszahlungen an den Vorgänger muss sich der Erwerber nicht entgegenhalten lassen, sofern sie nicht grundbücherlich angemerkt sind (§ 1102 ABGB).
Mit Übergang des Mietverhältnisses auf den Erwerber der Liegenschaft ist dieser auch bei Beendigung des Mietverhältnisses zur Rückzahlung einer vom Mieter seinerzeit noch an den Verkäufer geleisteten Kaution verpflichtet.40
Da nach dem Vorgesagten der Käufer der Liegenschaft das Mietverhältnis auch in Bezug auf geleistete Kautionen übernimmt, hat auch er später bei Beendigung des Mietverhältnisses gegenüber dem Mieter die Kaution zurückzuerstatten. Liegenschaftskaufverträge regeln daher häufig – in 51 % der Fälle – das Thema Mietkautionen: In den meisten Fällen (49 %) enthält der Kaufvertrag die Verpflichtung des Verkäufers, erhaltene Mietkautionen (wie zum Beispiel Bargeld, Sparbücher, Bankgarantien) dem Käufer auszuhändigen. Nur in seltenen Fällen (2 %) wird auch der Fall mitbedacht, dass eine Bankgarantie an den bisherigen Eigentümer als früheren Vermieter gerichtet ist. Diesfalls kann nach der Judikatur das Recht zum Abruf der Garantie an den Käufer abgetreten werden, wenn dieses durch die Zession keine Änderung zum Nachteil des Garanten erfährt.41 In 1 % der Fälle regeln die Kaufverträge eine Verpflichtung des Verkäufers, die als Mietkaution gegebene Garantie auf Weisung des Käufers abzurufen.
In 2 % der Fälle wird im Kaufvertrag explizit erwähnt, dass die Mieter keine Kautionen erlegt haben.
Die restlichen 49 % der Kaufverträge befassen sich mit dem Thema Mietkautionen nicht.
Bekanntlich verpflichtet § 18 Abs 1 MRG den Eigentümer des Hauses, dessen Mietverhältnisse in den Vollanwendungsbereich des MRG fallen, für die Behebung „ernster Schäden“, also insb für Großreparaturen des Hauses, zunächst die Mieterträge der letzten zehn Jahre zu verwenden, bevor er den darüber hinausgehenden Deckungsfehlbetrag auf die Mieter überwälzen kann. Deshalb wäre es für den Käufer des Hauses wichtig, dass ihm der Verkäufer der Liegenschaft zumindest eine vollständige und ordnungsgemäße Abrechnung der Hauptmietzinse und über die daraus bezahlten Reparaturen samt Belegen ausfolgt. Erstaunlicherweise wird eine derartige Verpflichtung des Verkäufers in den untersuchten Verträgen in keinem einzigen Fall explizit geregelt; häufig (50 %) wird aber vereinbart, dass die Unterlagen der Hausverwaltung auf den Käufer übergehen bzw ihm auszufolgen sind.
Formelhaft findet man in der Mehrzahl der Fälle (58 %) eine Erwähnung der „Mietzinsreserve” oder „Hauptmietzinsreserve” der letzten zehn vollen Kalenderjahre, die „als verrechnet gilt” (45 %) oder „auf deren Verrechnung der Käufer verzichtet” (13 %). Nur in einem einzigen Fall (= 0,2 %) wurde geregelt, dass die Hauptmietzinsreserve an den Käufer auszufolgen ist.
Wird zur Hauptmietzinsreserve nichts vereinbart, so bildet nach geltender Rechtslage die „Mietzinsreserve” kein Zubehör zum veräußerten Haus, weshalb sie vom Verkäufer nicht auszufolgen ist.42 Nach Literaturmeinungen hat der Veräußerer aber die Aufzeichnungen (Buchhaltung), die seine Mieterträge einerseits und die Instandhaltungsaufwendungen andererseits enthält, dem Käufer der Liegenschaft herauszugeben, um diesem eine korrekte Berechnung der Hauptmietzinsreserve zu ermöglichen. Die Verletzung dieser Nebenpflicht könne auch Schadenersatzfolgen nach sich ziehen.43
Obwohl die Übergabe von Mietverträgen, Korrespondenz mit Mietern und Professionisten, Rechnungen von Professionisten uä für den Käufer von erheblicher Bedeutung sein können, wurde nur in 50 % der untersuchten Verträge die Übergabe der Verwaltungsunterlagen vereinbart. In 1 % der Fälle wurde die Gewährleistung für die Richtigkeit der Verwaltungsunterlagen explizit ausgeschlossen.
In 12 % der Fälle wurde die Übergabe von Bauplänen vereinbart; in 1 % wurde die Gewährleistung für die Richtigkeit und die Einhaltung der Baupläne vertraglich ausgeschlossen.
In 2 % der Fälle wurde auch explizit die Übergabe von Dokumentationen der Professionistenarbeiten vereinbart.
Bekanntlich muss das Kaufobjekt – sofern die Vertragsparteien nichts anderes vereinbaren –
Umgekehrt besteht keine Gewährleistungspflicht des Verkäufers für dem Alter des Hauses entsprechende oder mit gewisser Wahrscheinlichkeit zu erwartende Mängel46 und für offenkundige Mängel, die der Verkäufer nicht arglistig verschwiegen hat.47 Für im Grundbuch ersichtliche Lasten ist – mangels gegenteiliger Abrede – grundsätzlich nicht Gewähr zu leisten (§ 928 Satz 1 ABGB); Gewähr zu leisten ist jedoch grundsätzlich für Geldlasten (Hypotheken, Reallasten; § 928 Satz 2 ABGB).
Wird das Kaufobjekt im Kaufvertrag näher beschrieben, indem negative Eigenschaften („Mängel”) erwähnt werden (zB Sanierungsbedürftigkeit,48 Feuchtigkeit des Kellers, Lift entspricht nicht den geltenden Vorschriften, bei Teilen des Hauses gibt es Setzungen der Außenmauern), so sind diese „Mängel” vertragskonform und stellen keinen Mangel im rechtlichen Sinn dar, sondern eine (einschränkende) „Leistungsbeschreibung“.
13 % der untersuchten Kaufverträge enthielten explizite Hinweise auf nachteilige Eigenschaften oder Mängel des Kaufobjekts, nämlich: „Sanierungsbedürftigkeit“ oder „Reparaturbedürftig“ (6 %), „Abbruchobjekt“ (2,7 %), Schimmelbildung bzw Wasserschaden (0,8 %), technische Einrichtungen entsprechen nicht den geltenden Vorschriften oder dem letzten Stand der Technik (0,7 %), fehlende Bewilligungen (0,7 %) „renovierungsbedürftige Fassade“ (0,3 %), Denkmalschutz (0,5 %), Undichtheit des Dachs (0,3 %), oder sonstige nachteilige Eigenschaften (1 %). In 5 % aller Fälle wurde die Gewährleistung für das Nichtvorliegen von Kontaminationen des Erdreichs oder des Gebäudes explizit ausgeschlossen; in 0,3 % wurde auf das Risiko eines möglicherweise kontaminierten Bodens hingewiesen.
Werden im Kaufvertrag bestimmte (konkrete) Mängel oder nachteilige Eigenschaften offengelegt, so ist in Bezug darauf nicht nur die Gewährleistung, sondern in der Regel auch eine Anfechtung und Anpassung des Vertrags nach irrtumsrechtlichen Grundsätzen ausgeschlossen.49 Dasselbe gilt, wenn der Kaufvertrag auf vorhandene Risken aufmerksam macht.50
Neben Hypotheken – dazu siehe oben Punkt 6. und 11a – waren auf den Liegenschaften folgende Lasten ersichtlich:
Die Anmerkung der Sicherheitszone eines Flughafens (14 %), Veräußerungs- und Belastungsverbot zugunsten Dritter (8 %), die Pflicht zur Herstellung der Höhenlage, zur Gehsteigherstellung und zur Abtretung von Flächen an das öffentliche Gut (7 %), Reallasten und Servituten, insb Bebauungsbeschränkungen oder Zustimmungspflichten zugunsten von Nachbarn (3 %), Servitutsrecht des Wohnungsgebrauchsrechts (3 %) und des Fruchtgenussrechts (3 %), sonstige Servituten (4 %), Vorkaufsrechte (5 %), Denkmalschutz (2 %) und sonstige Belastungen (5 %).
In 3 % der Fälle verpflichtete sich der Käufer auch zur Übernahme außerbücherlicher Lasten.
Regelmäßig enthalten die Kaufverträge über Zinshäuser die explizite Zusicherung des Verkäufers, dass der Kaufgegenstand frei von bücherlichen und außerbücherlichen Lasten und Rechten Dritter in das Eigentum des Käufers übergeht (oder die vorhandenen Lasten zumindest gleichzeitig zu tilgen sind): So explizit 88 % der Fälle. In diesen Fällen wird in der Regel auch ausdrücklich erwähnt, dass die offengelegten Mietverhältnisse von dieser Zusicherung ausgenommen sind.
Fallweise wird zusätzlich erwähnt, dass der Kaufgegenstand frei von Pfandrechten (5 %), frei von Reallasten (2 %), frei von Servituten und sonstigen Lasten (4 %) ist, dass keine Abgabenrückstände bestehen (60 %), dass dem Käufer alle Dauerschuldverhältnisse offengelegt wurden (3 %).
In 60 % der Fälle sicherten die Verkäufer zu, dass der Kaufgegenstand nicht streitverfangen ist; in 1 % wurde hingegen eine Streitverfangenheit explizit erwähnt.
Häufig gibt der Verkäufer auch Zusicherungen in Bezug auf öffentlich-rechtliche Umstände:
Zu allen diesen vorangeführten Zusicherungen gab es aber jeweils auch in 1 % der Fälle explizite gegenteilige Regelungen!
Ferner wurden folgende Zusicherungen vorgefunden:
Zusicherungen über das Fehlen von Kontaminationen des Erdreichs oder des Gebäudes mit Altlasten wurde in 38 % der Fälle gegeben, in 5 % der Fälle explizit ausgeschlossen. Das Fehlen gesundheitsgefährdender Baumaterialien, wie zB Asbest, Eternit oder Bleirohre, wurde in 2 % der Fälle zugesichert.52 Dass alle technischen Einrichtungen des Hauses, Schaltapparate, Elektrik, Heizung, Wasser-, Gas-, Klima- und Lüftungsinstallationen dem aktuellen Stand der Technik und den gesetzlichen oder behördlichen Vorschriften entsprechen und die höchstzulässigen Emissionswerte einhalten, wurde in 1 % der Fälle zugesichert.
Dass der vorhandene Lift den geltenden Sicherheitsvorschriften entspricht oder dass der vorhandene Heizkessel den gesetzlichen Vorschriften entspricht und die vorgeschriebenen Abgaswerte einhält, wurde in keinem einzigen Fall explizit erwähnt.
Die Zusicherung, dass das Kaufobjekt nicht unter Denkmalschutz steht und auch kein diesbezügliches Verfahren anhängig ist, wurde in 15 % der Fälle gegeben.
Beim Kauf eines Zinshauses spielen naturgemäß die Mietverhältnisse eine wesentliche Rolle. Regelmäßig führt der Kaufinteressent darüber eine Due-Diligence-Prüfung durch (dazu siehe die statistische Auswertung unter Punkt D.). Zusätzlich enthalten die Kaufverträge explizit folgende Zusicherungen:
In 2 % der Kaufverträge vereinbarten die Vertragsteile, dass die Ertragsfähigkeit des Hauses zu den kaufpreisbestimmenden Faktoren gehört. 2 % der Kaufverträge enthielten die Aufklärung über das mögliche Risiko einer Haftung des Käufers als Vermögensübernehmer gem § 1409 ABGB, mit einer entsprechenden Regressverpflichtung (Freistellungsverpflichtung) des Verkäufers.53
Keiner der Kaufverträge enthielt eine Klausel, wonach der Verkäufer erklärt und zusichert, dass das auf der Liegenschaft errichtete Gebäude in seinem Eigentum als Grundeigentümer steht und kein Superädifikat darstellt.54
Bemerkenswert ist, dass alle oder manche dieser Zusicherungen in 44 % der Fälle eingeschränkt und somit abgeschwächt sind auf „nach Kenntnis des Verkäufers“ oder „nach bestem Wissen des Verkäufers“. In 1 % der Fälle definiert der Kaufvertrag zusätzlich, was mit der Klausel „nach Kenntnis des Verkäufers” bzw „nach bestem Wissen des Verkäufers“ gemeint ist.
Nur 11 % der untersuchten Kaufverträge definieren, auf welchen Zeitpunkt sich die Zusicherungen oder Garantien des Verkäufers beziehen:
Selten regeln die Kaufverträge explizit die Rechtsfolgen, wenn einzelne Zusicherungen oder Garantien nicht zutreffen (3 %). In 2 % der Fälle schließt der Kaufvertrag das Recht des Käufers zur Wandlung explizit aus, falls zugesicherte Eigenschaften oder Umstände nicht zutreffen sollten.
Ein vom gesetzlichen Gewährleistungsrecht abweichendes Konzept für Ersatzleistungen des Verkäufers an den Käufer – etwa nach schadenersatzrechtlichen Grundsätzen – sehen die Kaufverträge nur in 1 % der Fälle vor.
In 1 % der Fälle wird auch eine Beteiligung des Käufers an den Kosten der Behebung von Mängeln geregelt. Eine Vorteilsanrechnung für den Fall, dass im Falle der Gewährleistung dem Käufer durch den Austausch oder durch die Reparatur mangelhafter Sachen ein nachhaltiger Vorteil entsteht („neu für alt“)55 und dass der Käufer zur Abgeltung dieses Vorteils an den Verkäufer verpflichtet wäre, wurde in keinem einzigen Fall geregelt. Ebenso wenig finden sich Vertragsregelungen, die eine Pflicht zur Mängelbehebung im Falle des Fehlens zugesicherter Eigenschaften ausschließen, wenn der Behebungsaufwand unverhältnismäßig wäre.56
In 26 % der Fälle wird explizit angeführt, dass weitere als die im Kaufvertrag ausdrücklich zugesagten Gewährleistungen und Zusicherungen nicht gegeben werden.
2 % der Kaufverträge enthalten eine de-minimis-Klausel: Danach kann der Käufer Gewährleistungs-, Preisminderungs- und Schadenersatz-Ansprüche gegen den Verkäufer nur geltend machen, wenn diese Ansprüche einen Mindestbetrag überschreiten. In 90 % dieser Fälle handelt es sich um eine „Freigrenze“, in 10 % der Fälle um einen „Freibetrag“ iS der steuerlichen Terminologie. Soweit solche de-minimis-Klauseln vereinbart wurden, wurde die Untergrenze in 40 % der Fälle mit € 50.000,‒ und in jeweils 20 % der Fälle mit € 20.000,‒, € 10.000,- oder € 5.000,‒ festgelegt.
Eine Höchstgrenze („Deckelung”, „Cap”) der Ansprüche des Käufers wurde in 4 % der Kaufverträge vereinbart. Dabei wurde als Höchstgrenze festgelegt
In 15 % der Fälle wurde zusätzlich zur Höchstgrenze bei Sachmängeln mit 10 % eine weitere Höchstgrenze bei Rechtsmängeln von bis zu 100 % des Kaufpreises festgelegt.
Soweit Kaufverträge Zusicherungen oder Garantien geben, wurde in 16 % der Fälle „jede darüber hinausgehende Haftung des Verkäufers/Gewährleistung/Anfechtung oder Anpassung des Kaufvertrages“ explizit ausgeschlossen. In 8 % der Fälle wurde die Gewährleistung für Sach- und Rechtsmängel ausgeschlossen, in weiteren 12 % der Fälle wurde die Haftung nur für Sachmängel explizit ausgeschlossen. In 4 % der Fälle wurde die Gewährleistung für Rechtsmängel explizit aufrechterhalten. Oft enthielten die Kaufverträge noch weitergehende Haftungsausschlüsse; darauf wird zu Punkt 12. näher eingegangen.
Gewährleistungsfrist: In 5 % der Fälle wird die Gewährleistungsfrist im Kaufvertrag explizit angesprochen und in 2 % auf ein Jahr,57 in 0,8 % auf zwei Jahre und in 0,2 % auf 30 Monate verkürzt. In 1 % der Fälle wird die Gewährleistungsfrist verlängert.
Die Beweislast für das Vorliegen eines Mangels zum maßgeblichen Zeitpunkt wird in 1 % der Fälle dem Käufer auferlegt, auch wenn der Mangel innerhalb von sechs Monaten nach Übergabe hervorkommt.58
Das Recht zur Anfechtung oder Anpassung des Kaufvertrags wegen Irrtums wird in 37 %, das Recht zur Anfechtung wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage in 10 % der Fälle ausgeschlossen.
Einen ausdrücklichen Verzicht auf die Anfechtung des Vertrags wegen Verkürzung über die Hälfte des wahren Wertes enthalten 44 % der Verträge. In weiteren 17 % der Fälle enthalten die Kaufverträge eine Klausel folgenden (oder ähnlichen) Inhalts: „Durch Unterfertigung dieses Vertrages erklären alle Vertragspartner, dass der Kaufpreis und der Kaufgegenstand als gleichwertig zu betrachten sind, Leistung und Gegenleistung ihren wirtschaftlichen Vorstellungen entsprechen und erklären iS des § 935 ABGB den wahren Wert des Kaufobjektes zu kennen.“
Die dreijährige Verjährungsfrist zur Anfechtung des Kaufvertrages wegen Irrtums wurde lediglich in zwei Fällen vertraglich verkürzt.
74 % der Kaufverträge enthalten explizite Ausschlüsse der Haftung des Verkäufers, und zwar wie folgt:
In 67 % der Kaufverträge wird erwähnt, dass der Käufer die Möglichkeit hatte, den Kaufgegenstand zu besichtigen und/oder er den Kaufgegenstand besichtigt hat.
In 3 % der Fälle erwähnt der Kaufvertrag, dass der Käufer die Möglichkeit hatte, den Kaufgegenstand eingehend zu besichtigen und unter Beiziehung von Sachverständigen zu prüfen und deshalb jede Gewährleistung und Anfechtung/Anpassung des Kaufvertrags wegen Irrtums ausgeschlossen wird. Diese Verknüpfung der Besichtigungsmöglichkeit mit der Rechtsfolge des umfänglichen Gewährleistungsausschlusses hat in der Judikatur zu einer einschränkenden Auslegung des Gewährleistungsausschlusses geführt.60 Will man in solchen Fällen den Gewährleistungsausschluss nicht nur auf die bei der Besichtigung erkennbaren Mängel beschränken, sondern umfassender – etwa auch auf nicht erkennbare Mängel, versteckte Mängel oder geheime Mängel – ausdehnen, so müsste dies entsprechend formuliert werden. Zur Einschränkung des Gewährleistungsausschlusses bei „Besichtigungsklauseln“ siehe die Judikatur.61
Nur 1 % der Kaufverträge ordnen das Risiko unbekannt gebliebener, „geheimer“ oder „versteckter Mängel“ dem Käufer explizit zu.
In 15 % der Verträge vereinbaren die Vertragsteile die Zession von Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüchen, die dem Verkäufer allenfalls gegenüber Baumeister, Professionisten und/oder Hausverwalter iZm einem Mangel/Schaden des Hauses oder der Liegenschaft zustehen, an den Käufer. 1 % der Verträge schließen dabei die Haftung des Verkäufers für die Richtigkeit und Einbringlichkeit der abgetretenen Forderungen explizit aus.
Gemäß Energieausweisvorlagegesetz (EAVG) ist der Verkäufer der Liegenschaft grundsätzlich verpflichtet, dem Käufer vor Vertragsabschluss einen Energieausweis auszuhändigen. In 69 % der untersuchten Kaufverträge wird die Übergabe des Energieausweises im Kaufvertrag jeweils ausdrücklich bestätigt.
Das Versicherungsvertragsgesetz (VersVG) enthält mehrere Regelungen iZm dem Übergang von Versicherungsverträgen im Falle der „Veräußerung der versicherten Sache“, hier der versicherten Liegenschaft. Die nachstehenden Ausführungen behandeln den Verkauf des Alleineigentums an der Liegenschaft oder sämtlicher Miteigentumsanteile in einem Verkaufsvorgang einerseits und den bloßen Verkauf einzelner Miteigentumsanteile andererseits getrennt:
Eintritt in den Versicherungsvertrag
Nach der gesetzlichen Regelung gehen Versicherungsverträge in Bezug auf die gekaufte Liegenschaft, die „versicherte Sache“ – also meist Gebäudeversicherungen – grds auf den Käufer über.62 Für rückständige Versicherungsprämien aus der laufenden Versicherungsperiode haften Verkäufer und Käufer zur ungeteilten Hand.63
Anzeigepflicht
Die Parteien des Liegenschaftskaufs haben die Veräußerung der „versicherten Sache“, dh der verkauften Liegenschaft, dem Versicherer unverzüglich anzuzeigen. Die Anzeigepflicht entsteht unverzüglich mit der Veräußerung der versicherten Liegenschaft iSd § 69 VersVG:
Unter „Veräußerung“ könnte nun bereits der Abschluss des „Veräußerungsvertrags“ (Kaufvertrags), der vereinbarte oder tatsächliche Übergabe(stich)tag oder der Tag des zivilrechtlichen Eigentumserwerbs durch Einverleibung des Käufers im Grundbuch gemeint sein: Hier hat sich die Rechtsprechung darauf festgelegt, dass es auf die grundbücherliche und somit zivilrechtlich wirksame Einverleibung (Eintragung) des Eigentumsrechts für den Käufer im Grundbuch ankommt.64
Wenn weder Käufer noch Verkäufer die Anzeige der Veräußerung der versicherten Sache und somit des Übergangs des Versicherungsvertrags an das Versicherungsunternehmen erstatten, so ist der Versicherer unter Umständen leistungsfrei,65 wenn der Versicherungsfall mehr als einen Monat nach dem Zeitpunkt eintritt, in welchem die erwähnte Anzeige dem Versicherer hätte zugehen müssen.66
Kündigungsrecht
Neben dem Recht des Versicherers, die Versicherung anlässlich des Eigentümerwechsels aufzukündigen, hat auch der Käufer der Liegenschaft das Recht, das Versicherungsverhältnis zu kündigen. Die Kündigung durch den Käufer kann nur entweder mit sofortiger Wirkung oder auf den Schluss der laufenden Versicherungsperiode erfolgen. Das Kündigungsrecht erlischt, wenn es nicht innerhalb eines Monats nach dem Erwerb der Liegenschaft ausgeübt wird; hat jedoch der Erwerber von der Versicherung keine Kenntnis, so bleibt sein Kündigungsrecht bis zum Ablauf eines Monats ab Kenntnis durch den Erwerber bestehen. Im Falle einer solchen Kündigung durch den Erwerber haftet dieser nicht für die Versicherungsprämie.67 Im Falle der Kündigung des Versicherungsvertrags durch den Käufer ist der Versicherer unter Umständen berechtigt, einen gegenüber dem Verkäufer als bisherigem Versicherungsnehmer gewährten Dauerrabatt zurückzuverlangen.68 Im Zusammenhang mit dem Kündigungsrecht des Erwerbers ließ eine ältere Entscheidung des OGH69 zwar bereits die Kündigung des Versicherungsvertrags mit Einbringung des Grundbuchsgesuchs auf Eigentumseinverleibung zu, später rückte die Judikatur70 davon ab.71
Haben die Vertragsparteien des Liegenschaftskaufs das Thema der Kündigung des Versicherungsvertrags durch den Käufer nicht angesprochen und haben sie nicht geregelt, dass der Käufer in den bestehenden Versicherungsvertrag einzutreten hat, so trifft – falls der Käufer kündigt und der Versicherer den Dauerrabatt zurückfordert – die Last der Rückzahlung den Verkäufer.72
63 % der untersuchten Kaufverträge enthalten Regelungen oder Belehrungen der Vertragsparteien zum Thema Versicherungsverträge: 38 % der Verträge erwähnen das Kündigungsrecht des Käufers. Darüber hinaus enthalten einige Kaufverträge auch
Einen Hinweis auf die mögliche Leistungsfreiheit des Versicherers bei unterbliebener Anzeige (2 %) oder einen Hinweis auf die Solidarhaftung von Verkäufer und Käufer für rückständige Versicherungsprämien (3 %) enthielten nur wenige Kaufverträge.
In 33 % der Kaufverträge wurde vereinbart, dass der Verkäufer die vom Versicherer gegebenenfalls rückgeforderten Prämienrabatte selbst zu tragen hat, in 5 % der Fälle, dass diese der Käufer dem Verkäufer zu ersetzen hat.
Veräußert der Alleineigentümer einer Liegenschaft alle Miteigentumsanteile – in Summe 100% der Liegenschaft – an zwei oder mehrere Erwerber, so steht dies vom Schutzzweck des Gesetzes der Gesamtveräußerung gleich und gilt als „Veräußerung der versicherten Sache“, für die das oben zu a Gesagte gleichermaßen gilt. Die neuen Eigentümer treten daher anstelle des Verkäufers grds in den Versicherungsvertrag ein, 73 sie können diesen aber auch kündigen.
Veräußert der Alleineigentümer nur einen Miteigentumsanteil (ME-Anteil) an einen Dritten, so tritt der Erwerber des ME-Anteils dem Versicherungsvertrag in sinngemäßer Anwendung des § 69 VersVG bei. Er wird zweiter Versicherungsnehmer, aus dieser Miteigentumsgemeinschaft wird ex lege auch eine Vertragsgemeinschaft.74 Gab es von vornherein mehrere Miteigentümer, die als Versicherungsnehmer versichert waren und findet die Veräußerung von ME-Anteilen im Kreis der Miteigentümer statt, so scheidet der betreffende Verkäufer aus der Gemeinschaft und aus dem Versicherungsvertrag aus. Der Vertrag wird von den restlichen Miteigentümern als Versicherungsnehmer fortgesetzt. Dieselben Grundsätze gelten bei Übertragung von Wohnungseigentum sinngemäß.75 In Analogie wird auch der Vertragsübergang vom Alleineigentümer (Bauträger) auf die Wohnungseigentümergemeinschaft bejaht.76
Kündigungsrecht beim Erwerb von Miteigentumsanteilen
Die Judikatur bejaht das Kündigungsrecht der Erwerber von Miteigentumsanteilen und des Versicherers nach dem Überwiegensprinzip: Werden mehr als 50 % der ME-Anteile veräußert, so wird dies der gänzlichen Veräußerung der versicherten Sache gleichgestellt und die Kündigung des Versicherungsvertrages durch die Miteigentumsgemeinschaft als Versicherungsnehmer einerseits77 und durch den Versicherer andererseits78 analog § 70 VersVG zugelassen. Gleiches gilt, wenn mehrere sukzessiv erfolgende ME-Anteilsveräußerungen schließlich insgesamt die 50 %-Grenze übersteigen.79
4,7 % der Kaufverträge enthalten aufschiebende Bedingungen. Als solche wurden vereinbart:
99 % der Kaufverträge regeln, dass der Käufer die Kosten der Grunderwerbsteuer und der Grundbucheintragungsgebühr allein trägt; 1 % der Kaufverträge sieht die Kostentragung durch den Verkäufer allein vor.
In keinem der 5 % der Fälle, in denen die Option zur Umsatzsteuer ausgeübt wurde – was ja primär im Interesse des Verkäufers ist, der ggf die Umsatzsteuer berichtigen muss80 und diese durch die Option zur Umsatzsteuer auf den Käufer überwälzen kann und auf diese Weise ersetzt erhält –, wurde eine Kostentragung der dadurch entstehenden zusätzlichen Grunderwerbsteuer und Grundbuchseintragungsgebühr durch den Verkäufer vorgesehen.
Bekanntlich ist anlässlich des Verkaufs von Liegenschaften die Immobilienertragsteuer an das Finanzamt abzuführen, wenn der Verkäufer eine natürliche Person ist oder – falls Verkäufer eine Personengesellschaft ist – natürliche Personen an dieser Personengesellschaft beteiligt sind. In 34 % jener Kaufverträge, in denen Verkäufer natürliche Personen oder solche Personengesellschaften waren, wird die Immobilienertragsteuer angesprochen. 33 % der Kaufverträge sahen die Tragung der Immobilienertragsteuer durch den Verkäufer, 1 % durch den Käufer vor.
Die Kosten der Vertragserrichtung und der Treuhandabwicklung übernahm in 93 % der Fälle der Käufer allein, in 4 % der Fälle der Verkäufer allein; 1 % sahen eine Kostenteilung zwischen Käufer und Verkäufer vor. 2 % der Kaufverträge enthielten keine Regelung.
Die Kosten der Lastenfreistellung (Löschung von Hypotheken, Reallasten uä) wurde in den untersuchten Kaufverträgen wie folgt abweichend geregelt: Danach hatte in 33 % der Fälle die Kosten der Lastenfreistellung der Verkäufer allein zu tragen, in 2 % der Fälle der Käufer; 65 % der Kaufverträge enthielten keine Regelung.
Die Verträge enthielten ferner folgende Klauseln:
Zur Vervollständigung des Bildes, wie es zur Anbahnung des Zinshauskaufs kommt und welche Maßnahmen der Käufer zu seiner besseren Information und Absicherung setzt, habe ich das Käufer-Verhalten mittels einer Fragebogen-Aktion untersucht. Rund 19 % der Käufer haben mir die gestellten Fragen beantwortet. Nachstehend folgt die Auswertung dieser Antworten:
Frage 1: Wie hatten Sie von der Gelegenheit zum Kauf der gegenständlichen Liegenschaft erfahren?
Hier gaben die Käufer an, von der Kaufgelegenheit durch direkten Kontakt mit dem Verkäufer (28 %), über Freunde/Bekannte (15 %), über einen Makler (48 %), über eine Internetseite oder über eine Verkaufsplattform (5 %) oder auf sonstige Weise (4 %) Kenntnis erlangt zu haben.
Frage 2: Wurde Ihnen verkäuferseitig eine nähere Beschreibung (Exposé) oder ein Gutachten über die Liegenschaft übergeben?
39 % der Käufer verneinten die Frage. 55 % der Käufer gaben an, eine detaillierte Beschreibung (Exposé) erhalten zu haben, 4 % erhielten das Gutachten eines Immobiliensachverständigen. In 2 % der Fälle erhielt der Käufer sowohl eine detaillierte Beschreibung (Exposé) als auch das Gutachten eines Immobiliensachverständigen vom Verkäufer ausgefolgt.
Frage 3: Haben Sie (der Käufer) selbst, allenfalls unter Beiziehung von Sachverständigen, das Kaufobjekt geprüft?
19 % der Käufer verneinten diese Frage.
62 % der Käufer gaben an, das Kaufobjekt selbst geprüft zu haben, weil sie fachlich versiert sind. Ungeachtet dessen haben Käufer in 18 % der Fälle fachlich versierte Mitarbeiter des Käufer-Unternehmens/Konzerns und in 39 % der Fälle externe Fachleute beigezogen, nämlich Statiker (7 %), Baumeister (4 %), Architekten (26 %) und sonstige Fachleute (11 %). Keiner der Befragten gab an, Dachdecker, Spengler oder Heizungs-, Lüftungs- und Klimatechniker beigezogen zu haben.
Frage 4: Haben Sie vor dem Ankauf eine Prüfung nachstehender Unterlagen vorgenommen oder durch beigezogene Sachverständige vornehmen lassen?
5 % der Befragten verneinten diese Frage.
Die restlichen Käufer gaben an, selbst oder mi Hilfe beigezogener Sachverständige eine Prüfung vorgenommen zu haben, nämlich
Frage 5: Die abschließende Frage lautete, ob es nach dem Kauf zu Meinungsverschiedenheiten/Streitigkeiten zwischen Käufer und Verkäufer über den Zustand oder sonstige Eigenschaften der gekauften Liegenschaft kam.
95 % der Käufer verneinten diese Frage; 5 % gaben solche Streitigkeiten an (davon 4 % außergerichtlich, 1 % gerichtlich).
Schlussstrich
All jenen Käufern, die durch Beantwortung der Fragebögen zum Erfolg dieser Studie beigetragen haben, sei an dieser Stelle nochmals mein herzlicher Dank ausgesprochen.
Insgesamt hoffe ich, dem geneigten Leser auf diese Weise einen realistischen Einblick in die Vertragspraxis und auch diese oder jene Anregung für künftige Vertragsgestaltungen gegeben zu haben.
1 Siehe dazu unten zu Punkt D.
2 §§ 922ff, 1048f ABGB.
3 § 933a ABGB.
4 OGH 9 Ob 31/13v; RIS-Justiz RS0054272.
5 §§ 871ff ABGB.
6 § 870 ABGB.
7 A. Reich-Rohrwig, Aufklärungspflichten vor Vertragsabschluss (2015); A. Reich-Rohrwig, Unternehmenskauf, Due Diligence und Aufklärungspflichten, ecolex 2016, 4ff.
8 §§ 934f ABGB.
9 Fenyves in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, ABGB3 § 901 Rz 39 ff, 54 ff; Rummel in Rummel/Lukas, ABGB4 § 901 Rz 12 ff; Reidinger in Schwimann/Kodek, ABGB4 § 918 Rz 73; Aicher in Rummel/Lukas, ABGB4 § 1060 Rz 1.
10 J. Reich-Rohrwig, Haftungsausschluss bei Liegenschaftskaufverträgen, NZ 2015/145, 441.
11 J. Reich-Rohrwig, Unklare Vertragsklauseln in Liegenschaftskaufverträgen, NZ 2016/14, 41.
12 Zur Vertragsauslegung nach dem Gesamtverhalten und den von den Parteien abgegebenen Erklärungen RS0017807. Zu schlüssigen Zusicherungen, die einem generellen Gewährleistungsausschluss vorgehen, RS00126093 [T1]; RS0018523; 9 Ob 50/10h, 9 Ob 45/17h.
13 Binder/Spitzer in Schwimann/Kodek, ABGB4 § 1052 Rz 24 und 26.
14 Apathy/Perner in KBB, ABGB5 § 1062 Rz 1 und 2; RS0000264. Nach der Judikatur erfolgt beim Liegenschaftskauf die Abwicklung Zug-um-Zug derart, dass der Kaufpreis bei Einreichung des Grundbuchsgesuchs auf Einverleibung des Eigentumsrechts bezahlt wird oder zumindest dessen Sicherstellung nachzuweisen ist (OGH 5 Ob 139/17b; 5 Ob 231/13a; 1 Ob 630/81); dennoch kann bei dieser Abwicklung eine Lücke und somit ein Risiko insofern bestehen, falls in den letzten Stunden vor dem nunmehrigen Grundbuchsgesuch zur Eigentumseinverleibung mit zeitgleicher Zahlung eine im Grundbuchsauszug noch nicht aufscheinende Grundbuchseingabe, wie zB über einer Eigentumsübertragung an einen Dritten oder der Begründung einer Hypothek für einen Dritten, beim Grundbuchsgericht eingelangt sein sollte und dafür im Grundbuchsauszug noch keine „Plombe“ aufscheint. Die vom OGH als valide angesehene Vorgangsweise lässt sich nur verwirklichen, wenn zuvor eine Veräußerungsrangordnung eingeholt wurde und nun die Zug-um-Zug-Abwicklung unter deren Zuhilfenahme und in deren Rang erfolgt.
15 Apathy/Perner in KBB, ABGB5 § 1062 Rz 3.
16 Dazu näher Apathy/Perner in KBB, ABGB5 § 1062 Rz 4.
17 Zur Veruntreuung durch den gemeinsamen Treuhänder P. Bydlinski in KBB, ABGB5 § 1002 Rz 7; Ch. Rabl, Der untreue Treuhänder (2002).
18 Die „Pflicht“ zur Übernahme ist idR allerdings nur eine Obliegenheit; vgl OGH SZ 37/108; Ch. Rabl, JBl 1997, 488 ff; F. Bydlinski in Klang, ABGB2 IV/2, 348.
19 §§ 1048 und 1049 ABGB; OGH 2 Ob 287/24, SZ 6/161; vgl auch 6 Ob 97/19m.
20 OGH 7 Ob 243/73, JBl 1974, 423.
21 RS0011111; 8 Ob 12/19a.
22 Ch. Rabl, Die Gefahrtragung beim Kauf (2002) 86ff; Apathy/Perner in KBB, ABGB5 § 1049 Rz 1 uHa; OGH 1 Ob 890/47, EvBl 1948/165; 8 Ob 17/72, SZ 45/18.
23 § 1048 ABGB; OGH 6 Ob 660/95, SZ 69/181.
24 Ch. Rabl, Die Gefahrtragung beim Kauf, 224ff; Apathy/Perner, KBB, ABGB5 § 1049 Rz 3.
25 Vgl Bollenberger in KBB5 § 878 Rz 11; Griss/P. Bydlinski in KBB5 § 1447 Rz 10; OGH 9 ObA 157/98y, SZ 71/205 = ZAS 2003, 26 (krit Bollenberger).
26 Binder/Spitzer in Schwimann/Kodek, ABGB4 § 1050 Rz 5 uHa OGH 7 Ob 18/82, SZ 55/32.
27 § 1050 ABGB.
28 OGH Jud 155 alt; Binder/Spitzer in Schwimann/Kodek, ABGB4 § 1049 Rz 4.
29 OGH GlU 7518; Binder/Spitzer in Schwimann/Kodek, ABGB4 § 1049 Rz 4.
30 OGH GlUNF 354; Apathy/Perner in KBB5 § 1049 Rz 4.
31 Siehe schon oben zu Punkt 6.
32 RS0021208; RS0104141
33 OGH 1 Ob 512/93, SZ 66/148; 8 Ob 554/78, SZ 51/151.
34 OGH 5 Ob 102/04t.
35 OGH 3 Ob 507/95, WoBl 1996, 244 (Dirnbacher); RIS Justiz RS0021174.
36 RS0026168; aA Hoyer, WoBl 1991, 154.
37 RS0021158.
38 RS0002979.
39 OGH 5 Ob 174/12t, immolex 2013, 210 [Limberg]
40 OGH 10 Ob 26/08h.
41 OGH 1 Ob 681/87, SZ 60/266 = ÖBA 1988/80, 390 (P.Bydlinski); 8 Ob 583/88, ÖBA 1989/168, 818 (P.Bydlinski); 7 Ob 2410/96d, ÖBA 1997/651, 826; 7 Ob 48/07w; 8 Ob 5/12m; Koziol in Apathy/Iro/Koziol, Bankvertragsrecht V2 Rz 3/113ff; Dullinger in Rummel/Lukas4, § 880a Rz 22.
42 JBl 1957, 646; EvBl 1963/357; Binder/Spitzer in Schwimann/Kodek, ABGB4 § 1047 Rz 12.
43 So Nowotny, RdW 1990, 104.
44 § 922 ABGB; siehe auch J. Reich-Rohrwig, NZ 2015, 442.
45 § 923 ABGB.
46 OGH 7 Ob 156/16s.
47 Soweit der sehr kurz gefasste und somit oberflächlich wiedergegebene Inhalt von § 928 Satz 1 ABGB. Falls der Verkäufer trotz Offenkundigkeit des Mangels die Mängelfreiheit oder bestimmte Eigenschaften ausdrücklich zusagt, so hat er Gewähr zu leisten (§ 928 Satz 1 ABGB), sofern nicht die Auslegung der Vertragsklausel ergibt, dass die Parteien die Gewährleistungszusage einschränkend gemeint hatten (OGH 2 Ob 570/94 NZ 1995, 129; 1 Ob 61/20g Zak 2020/433).
48 OGH 7 Ob 156/16s; 2 Ob 176/10m.
49 OGH 8 Ob 99/08g; 3 Ob 111/09h; 2 Ob 176/10m.
50 OGH 2 Ob 176/10m, 1 Ob 14/13k; zum risikogerichteten Informationswert von Vertragsklauseln A. Reich-Rohrwig, Aufklärungspflichten vor Vertragsabschluss, 65ff mwN.
51 Jeder der angegebenen Prozentsätze ist für jede einzelne Zusicherung zu sehen; infolge dessen, dass Kaufverträge zum Teil auch mehrere dieser Zusicherungen enthalten, übersteigt die Summe der angegebenen Prozentsätze 100 %.
52 Vgl OGH 2 Ob 176/10m.
53 Zu Mängeln beim Zinshaus siehe auch J. Reich-Rohrwig, NZ 2015, 441, 445 mwN
54 Vgl OGH 6 Ob 38/14b ecolex 2015/32.
55 Die Judikatur lehnt die Abgeltung „neu für alt“ iZm Gewährleistungsansprüchen ab: RS0018699; vgl aber Abzug „neu für alt”: Danzl in KBB5 § 1323 Rz 19.
56 Vgl OGH 1 Ob 14/05y und P. Bydlinski in KBB5 § 932 Rz 18.
57 Dazu, dass bei einer der Arglist nahekommenden Vorgangsweise des Verkäufers seine Berufung auf die auf 6 Monate vertraglich verkürzte Gewährleistungsfrist gegen Treu und Glauben verstößt, s OGH 2 Ob 2140/96m ecolex 1996, 910 (911).
58 Vgl § 924 ABGB.
59 Siehe dazu J. Reich-Rohrwig, Unklare Vertragsklauseln in Liegenschaftskaufverträgen, NZ 2016, 41, 43 unter Hinweis auf OGH 25.1.2000, 5 Ob 104/99a, WoBl 2000/199 (aber auch unter Verweis auf gegenteilige Rechtsprechung FN 6).
60 OGH 8 Ob 9/19k; 4 Ob 197/16y.
61 Nachweise bei J. Reich-Rohrwig, Haftungsausschluss bei Liegenschaftskaufverträgen, NZ 2015, 441.
62 § 69 Abs 1 VersVG.
63 § 69 Abs 2 VersVG.
64 RS0080665; 7 Ob 74/17h; 7 Ob 18/82 RIS-Justiz RS0011278, wonach das im § 70 Abs 2 VersVG angeführte Kündigungsrecht des Erwerbers des versicherten Gegenstandes von diesem erst nach der Zustellung des Beschlusses über die Einverleibung seines Eigentumsrechtes ausgeübt werden kann.
65 Siehe näher § 71 Abs 2 VersVG.
66 § 71 Abs 1 VersVG.
67 § 70 VersVG; dazu Schauer, NZ 1992, 4 ff; Palten in Fenyves/Schauer, Kommentar zum VersVG § 70 Rz 18.
68 Zur Frage der Zulässigkeit der Rückforderung siehe RS0126072; 7 Ob 211/12y; 7 Ob 81/17p: Eine Klausel, die die Rückvergütung eines Dauerrabatts bei vorzeitigem Vertragsende vorsieht, muss grundsätzlich so gestaltet sein, dass sich die vom Versicherer rückforderbaren Beträge streng degressiv entwickeln.
69 OGH 3 Ob 462/59, SZ 32/151 = JBl 1960, 295 (Wahle).
70 OGH 7 Ob 74/17h; 7 Ob 18/82 RIS-Justiz RS0011278, wonach das im § 70 Abs 2 VersVG angeführte Kündigungsrecht des Erwerbers des versicherten Gegenstandes von diesem erst nach der Zustellung des Beschlusses über die Einverleibung seines Eigentumsrechtes ausgeübt werden kann.
71 Palten in Fenyves/Schauer, VersVG § 70 Rz 21.
72 H.B. Wachter, NZ 1991, 196f.
73 OGH 3 Ob 221/55, SZ 28/130 = JBl 1955, 451 (Ehrenzweig); 7 Ob 297/99y, VersE 1862.
74 Palten in Fenyves/Schauer, VersVG § 69 Rz 25 utta OGH 7 Ob 297/99y, VersE 1862; 7 Ob 148/00s, VersE 1892; 7 Ob 258/07b, RdW 2008/488; 7 Ob 108/08w, RdW 2009/36 = VR 2009/826.
75 Palten in Fenyves/Schauer, VersVG § 69 Rz 25.
76 OGH 7 Ob 176/12a; Palten, aaO § 69 Rz 30.
77 OGH 7 Ob 258/07b RdW 2008/488; 7 Ob 108/08w RdW 2009/36 = VR 2009/826; Palten, aaO, § 70 Rz 46 f.
78 OGH 7 Ob 297/99y, VersE 1862; 7 Ob 148/00s, VersE 1892; 7 Ob 258/07b RdW 2008/488; 7 Ob 108/08w RdW 2009/36 = VR 2009/826.
79 OGH 7 Ob 297/99y, VersE 1862; 7 Ob 258/07b RdW 2008/488; 7 Ob 108/08w RdW 2009/36 = VR 2009/826.
80 § 12 Abs 10 UStG.
