Neue Facetten des Verbots der Einlagenrückgewähr und der eigenkapitalersetzenden Kreditgewährung durch konzerninterne Zwischenfinanzierung
Der Konkurs der Alpine als Lehrbeispiel für gut gemeinte, letztlich aber „in die Hose gegangene“ Finanzierungsleistungen
Zum Sachverhalt
Die ALPINE Bau GmbH mit Sitz in Wien („Alpine Österreich“ oder „Schuldnerin“) war eine Tochtergesellschaft des spanischen F-Construccion-Konzerns („F-Konzern“). Über die Alpine Österreich wurde im Juni 2013 das Insolvenzverfahren eröffnet. Deren Masseverwalter hat in der Folge Klage gegen deren Geschäftsführer und gegen die Finanzierungsgesellschaft des F-Konzerns auf Bezahlung eines Betrages von € 19 Mio. sowie von unternehmerischen Verzugszinsen, soweit sie über die vereinbarten und tatsächlich bezahlten Zinsen hinausgehen, erhoben. Die Klage stützte sich auf die im Folgenden in aller Kürze zu schildernden Finanztransaktionen.
Im gegenständlichen Fall ging es um einen Forderungsverkauf („Factoring“), mit welchem die beiden deutschen Tochtergesellschaften der Alpine Österreich Forderungen im Umfang von € 46 Mio, die sie besaßen, an andere Konzerngesellschaften innerhalb des spanischen F-Konzerns verkauften und das Zessionsentgelt noch vor dem Bilanzstichtag ausbezahlt erhielten1. Zweck dieser Finanztransaktion war es, über den Bilanzstichtag 31.12.2011 den Verbindlichkeitenstand der beiden deutschen Tochtergesellschaften gegenüber ihrer Muttergesellschaft Alpine Österreich im Rahmen des ständigen Cash Pooling zu senken und damit das Bilanzbild der Alpine Österreich und ihre finanziellen Kennzahlen zu verbessern. Nach dem Bilanzstichtag sollte der Zahlungsfluss rückgeführt werden.
Zu Beginn des Jahres 2012 hatte die F-Gruppe die Frage der Rückführung des Kapitals noch immer nicht gelöst und vereinbarte für den bis dahin noch nicht rückgeführten Betrag ein „Short Term Deposit“ über einen Betrag von € 46 Mio. mit einer Laufzeit von rund zweieinhalb Monaten. Als Zinssatz für die kurzfristige Veranlagung überschüssiger Liquidität wurde ein Zinssatz von 1,35 %, welcher höher als jener bei der Bank und marktüblich war, vereinbart. Die F-Gruppe musste sich kurzfristig kein Kapital zur Zahlung ihrer Verbindlichkeiten bei einer Bank ausborgen, was mit mehr Aufwand und höheren Zinsen verbunden gewesen wäre.
An dieser Stelle verzichten wir auf die detaillierte Wiedergabe des Sachverhalts. Nachfolgend geben wir die Rechtsausführungen des Obersten Gerichtshofs auszugsweise wieder2:
Aussagen des Obersten Gerichtshofs:
Zum Verbot der Einlagenrückgewähr: „§ 82 Abs 1 GmbHG statuiert nicht nur einen Schutz der Kapitaleinlagen, sondern eine umfassende Vermögensbindung der Kapitalgesellschaft. Unzulässig ist jeder Vermögenstransfer von der Gesellschaft zum Gesellschafter – gleichgültig ob in Vertragsform oder auf andere Weise –, die den Gesellschafter aufgrund des Gesellschaftsverhältnisses zulasten des gemeinsamen Sondervermögens bevorteilt3, ausgenommen solche in Erfüllung des Dividendenanspruchs (Gewinnverwendung) sowie sonstiger gesetzlich zugelassener Ausnahmefälle und Leistungen auf der Grundlage fremdüblicher Austauschgeschäfte4. Das Verbot der Einlagenrückgewähr ist wirtschaftlich zu betrachten5.
Maßgebend ist, ob das Geschäft dem Fremdvergleich standhält und auch dann so geschlossen werden würde, wenn kein Gesellschafter oder kein einem Gesellschafter nahestehender Dritter daraus einen Vorteil zöge6.
Eine verdeckte Einlagenrückgewähr kann damit gerechtfertigt werden, dass besondere betriebliche Gründe im Interesse der Gesellschaft bestehen, wenn dies nach der Formel des Fremdvergleichs dahin gedeckt ist, dass das Geschäft, das mangels objektiver Wertäquivalenz ein Vermögensopfer der Gesellschaft bedeutet, auch mit einem Außenstehenden geschlossen worden wäre7.
Für Geschäfte, die typischerweise nicht mit Konzernfremden geschlossen werden, wird bei Fehlen objektiver Wertäquivalenz eine betriebliche Rechtfertigung in Hinblick auf das Verbot der Einlagenrückgewähr dann angenommen, wenn es aus dem Blickwinkel der Gesellschaft und ihrer Organwalter der gebotenen Sorgfalt eines Geschäftsleiters entspricht.“
Einlagenrückgewähr durch Darlehensgewährung: „Bei der Gewährung von Darlehen einer Gesellschaft an einen Gesellschafter trifft die für das Vorliegen einer verbotenen Einlagenrückgewähr entscheidende Voraussetzung – eine Besserstellung des Gesellschafters gegenüber anderen Vertragspartnern der Gesellschaft, die aufgrund der Gesellschafterstellung erfolgt und zulasten der Gesellschaft geht – in der Regel zu, weil Nicht-Banken im Normalfall keine Geldkredite begeben8. Aus diesem Grund dürfen Darlehen nur dann ausnahmsweise an Gesellschafter vergeben werden, wenn die Auskehr der Mittel mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters vereinbar ist9.
Zur Gewährung von Darlehen hat der OGH in Hinblick auf § 82 GmbHG ausgesprochen, dass der Zinssatz stets dem Risiko angemessen sein muss, das der Gesellschaft aus der Kreditvergabe entsteht10.
Normadressaten des Verbots der Einlagenrückgewähr sind grundsätzlich die Gesellschaft und die [….] Gesellschafter.
Darüber hinaus sind in bestimmten Fällen Leistungen an Dritte einem Gesellschafter zuzurechnen („unechte Dritte“11). Daher können auch „Side Stream“ geflossene Zuwendungen von § 82 GmbHG erfasst sein12.“
Rechtsfolgen: „Verstößt ein Geschäft gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr ist es nach § 879 Abs 1 ABGB ex tunc nichtig13.
Im vorliegenden Fall war die Zweitbeklagte (= Finanzierungsgesellschaft des F-Konzerns), der die Alpine Österreich ein Darlehen gewährte, die Schwestergesellschaft der (gleichzeitig) Urgroßmutter- und Muttergesellschaft der Schuldnerin (der F-Construccion). Die Zweitbeklagte steht unmittelbar, die Schuldnerin mittelbar im Eigentum der gemeinsamen Konzernmutter (der F-Holding).“
Die OGH-Entscheidung stellt im Folgenden nähere Betrachtungen zum Short Term Deposit allein und in der Gesamtschau mit den Factoring-Verträgen an:
„Diese Vertragsgestaltung in Zusammenschau mit dem Zweck, der Schuldnerin [Alpine Österreich] zum Bilanzstichtag 31.12.2011 punktuell Liquidität zu verschaffen, lassen erkennen, dass die Kreditierung von rund € 46 Mio. nicht ein mit einer Factoring-Konstruktion notwendigerweise verbundener Nebeneffekt, sondern ein bewusst ausgestalteter Inhalt der konkreten Factoring-Verträge war. Bei der aufgrund der wirtschaftlichen Betrachtungsweise gebotenen Zusammenschau des Short Term Deposit mit den Factoring-Verträgen ist im vorliegenden Fall daher zu fragen, ob die mit Hilfe der Factoring-Verträge umgesetzte Gewährung eines Kredits über rund € 46 Mio. unmittelbar vor dem Bilanzstichtag bei einer Verzinsung von 3,5 % zulasten der Tochtergesellschaft der Schuldnerin die spätere Einräumung des Darlehens im Fall des Short Term Deposit von der Schuldnerin an die Zweitbeklagte wenige Tage nach dem Bilanzstichtag gegen eine Verzinsung von 1,35 % betrieblich zu rechtfertigen vermochte.“
Im Folgenden führt der OGH aus, „dass es auf der Hand liegt, dass ein derart komplizierter Gesamtvorgang, der das Vermögen weiterer verbundener Gesellschaften und das zwischen der Schuldnerin und ihren Tochtergesellschaften bestehende Cash Pooling miteinbezieht, mit gesellschaftsfremden Dritten nicht verwirklicht werden hätte können. Ein strikt auf die Fremdüblichkeit abstellender Drittvergleich scheitert daher. Aber auch die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters wurde nicht eingehalten. Vor dem Hintergrund des nicht klar absehbaren Vorteils des komplexen Gesamtvorgangs für die Schuldnerin und ihrer Tochtergesellschaften liegt eine betriebliche Rechtfertigung für den Abschluss des Short Term Deposit gemessen am Sorgfaltsmaßstab eines ordentlichen Geschäftsleiters auch bei Gesamtbetrachtung zusammen mit den Factoring-Verträgen nicht vor. (….)“
In der Folge begründet der Oberste Gerichtshof, „dass die von der Zweitbeklagten an die Schuldnerin am 10.4.2012 geleistete Zahlung von rund € 27,8 Mio. im Umfang von rund € 19 Mio. aus kapitalerhaltungsrechtlichen Erwägungen keine Tilgungswirkung hinsichtlich des aus der Unwirksamkeit des Short Term Deposit resultierenden Anspruchs nach § 83 GmbHG entfalten konnte, weil es sich um eine Rückzahlung eines eigenkapitalersetzenden Kredits in der Krise handelte. Gemäß § 1 EKEG ist ein Kredit, den eine Gesellschafterin oder ein Gesellschafter der Gesellschaft in der Krise gewährt, eigenkapitalersetzend. Als Rechtsfolge einer eigenkapitalersetzenden Leistung sieht § 14 EKEG bis zur Sanierung der Gesellschaft eine Rückzahlungssperre prior14: Any payments made by the shareholder must, however, be reimbursed to the company (§ 14 para 1 sentence 2 EKEG). Overall, the EKEG is based on a broad understanding of the term 'loans'. Decisive is a deliberate provision of liquidity; however, the form, modalities, and purpose of the loan granting are irrelevant. Thus, it covers every type of financial contribution from the shareholder, where the company is only expected to provide its own performance later. The EKEG therefore applies a broad concept of credit. Its aim is to cover as many scenarios as possible falling under its protective purpose, but not by disregarding the question of which company was granted a loan from a legal perspective. In the present case, the onward transfer of the purchase price, pre-financed to the debtor's subsidiaries based on the factoring agreements, to the debtor within the framework of cash pooling does not yet provide a sufficient basis to assume that a loan was granted to the debtor. Therefore, any potential claim for reimbursement under § 14 para 1 sentence 2 EKEG could only accrue to the German subsidiaries, but not to the (Austrian) debtor.”
Result:
The claim for payment of €19 million brought against both defendants, as well as the claim for payment of interest damages brought against the managing director, were dismissed. Regarding the financing of an amount of €46 million at an interest rate of only 1.35%, the insolvency administrator's claim against the second defendant was successful to the extent of the interest difference between the agreed low interest rates and the higher statutory default interest rates (§ 352 UGB old version).
Supreme Court 18.1.2026, 6 Ob 233/24v
1 With a repurchase option for the assignor.
2 In the following footnotes, the judicial and literature references from the original decision are reproduced.
3 Supreme Court RIS-Justiz RS0105540 [T6].
4 Supreme Court 6 Ob 234/21m, para 5; 6 Ob 71/21s, Grounds for Decision 4.1.; 6 Ob 26/21y, Grounds for Decision 3.2.; 6 Ob 195/18x, Grounds for Decision 1.
5 Supreme Court RIS-Justiz RS0105532 [T15, T17, T27].
6 OGH RIS-Justiz RS0105540 [T1, T13].
7 OGH 6 Ob 271/05d, Reasons 5.; RIS-Justiz RS0120438; RIS-Justiz RS0105540 [T4] = RS0105532 [T4].
8 OGH 6 Ob 206/17p, Reasons 1.
9 OGH 6 Ob 206/17p, Reasons 1.; 6 Ob 114/17h, Reasons 2.1.
10 OGH 6 Ob 232/16k, Reasons 3.3.
11 Cf. 6 Ob 195/18x, Reasons 2.4.; 6 Ob 98/24s, para. 34.
12 OGH 17 Ob 12/21w, para. 51; cf. for details H. Foglar-Deinhardstein in FAH 2 (2024) § 82 GmbHG, para. 71; Eckert/Schopper/Madari in Eckert/Schopper, AktG-ON (2021) § 52 para. 11; (….) seminal work by Karollus, commentary on 7 Ob 35/10p; GesRZ 2011, 110 (Point 9).
13 OGH 6 Ob 98/24s, para. 31; RIS-Justiz RS0038454 [T6]; RIS-Justiz RS0105535; RS0117033 [T2]; 17 Ob 12/24z, para. 16.
14 OGH 6 Ob 154/19v, Reasons 1.1.; Schopper/Vogt in Koller/Lovrek/Spitzer, IO 2 § 14 EKEG, para. 5.
